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【笔记05】吴香香:请求权基础——方法、体系与实例

2022-08-03 00:44 作者:魔法师甜sir  | 我要投稿

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前面讲出现一个案子,我们用请求权基础的方法:已成立-未消灭-可行使,是这样的步骤去检视的,这个检视过程所做的案例分析要用一定的文体、体裁把它呈现出来,有两种呈现方式,一种叫做鉴定体裁,一种叫做裁判体裁

那么鉴定体裁、裁判体裁和请求权基础是什么关系呢?

所谓鉴定体裁,指的就是鉴定式。我们可以说,你用请求权基础的方法(也就是刚才那个表)来分析一个案件之后,当你需要把它形成文字的时候,可以采用两种文体——一种叫鉴定式,一种叫裁判式


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鉴定式它的特点是,我先假设甲对乙,根据哪一个条文的请求权基础是成立的

如果我的这个假设成立,需要满足什么前提呢?

这时候需要要约,有承诺

因为这个案子中有要约,有承诺——结论是我的假设是成立的


所以我们可以看到,鉴定体裁它的特点就是我先假设,假设之后把这个请求权基础的要件拆解出来,然后再涵摄(注:将事实涵摄于法律规范,就是检验事实是否满足法律规范的事实构成并因此产生该规范所规定的法律后果),最后得出一个结论它是从假设出发的这样一种文体呈现形式


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那另外一种呢,叫裁判体裁

裁判体裁的特点是:上来先给结论:根据《民法典》XXX条,甲享有对乙的XX请求权,然后再来说原因是因为XXX。

裁判体裁和鉴定体裁相比,它的特点是我先给结论,然后我再来论证。


大家简单地一看鉴定体裁和裁判体裁,马上就能发现二者之间的关系:

裁判体裁肯定得有草稿,因为我们做案例分析不可能是先有结论的,你肯定是分析之后才能得出结论

裁判体裁打的草稿,还是鉴定体裁。所以在这两个体裁中,鉴定式是根本

你会了鉴定式,无非把结论写到前头就是裁判式

所以在法学院的教学之中,会一直强调训练学生做鉴定式


那么接下来,引申一句,到底鉴定式和请求权基础是什么关系呢?

大家看到,如果是一个民商事司法案件的分析,它要寻找请求权基础,这个时候有鉴定式和裁判式两种文体可供选择。那它的思维方式是请求权基础的思维方式

但是,我们并不是只有民法领域才有案件需要分析,刑法领域、行政法领域也有案件需要分析,所有可能产生纠纷的部门都有案件需要分析,那这些案件都可能以鉴定式的方式来写它的案例报告,所以鉴定式案例分析不是仅限于民法领域的,是各个法律部门的法律纠纷都可以共享的一套案例分析的技术。

但是在民法领域之中,鉴定式案例分析采用的核心思维方式是请求权基础

这就是请求权基础和鉴定式之间的关系


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前面我们讲的这些,都预想了典型的场景是教学场景,我们按照内在结构、外在结构去分析。

但是现实生活中、实务中发生的案件不是这样的。法官拿到的案件不是案件事实已经确定了,你来分析一下其中的法律问题,我们来探讨一下如何适用法律。

现实生活中,它发生的情形是说,原告会讲述一个版本的故事,被告会讲述另一个版本的故事。法院首先要做的事情是,这两个故事版本及其所产生的的纠纷,要怎么解决?

这个问题就涉及到,请求权基础思维到底在实务中到底怎么用。

它和教学场景相比多了一个环节,就是事实认定的环节

前面我们讲的是请求权基础在法律适用的领域中怎么发挥作用,那么在事实认定的环节请求权基础还能发挥作用吗?

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实际上,请求权基础继续往下发挥功用的,甚至我自己非常期待对我们法学教育和法律实务产生影响的方向,是在这个方向——它真正运用于实务时会有另外一个术语和它对应,叫做法庭报告技术

法庭报告技术特点,三句话可以概括:程序先于实体,法律先于事实,原告先于被告。

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这个表就可以解释这个问题。因为时间关系,我们今天无法详细地拆解,也没有办法拿案情来跟大家解释法庭报告技术是如何运用的。大家可以找相关的参考文献资料。

我想给大家讲的是,法庭报告技术底层基础的逻辑是什么?

程序先于实体讲的是,我们这个表格从上往下的检索顺序不能乱。我们首先要看原告的起诉是否符合程序要件


(未完待续)

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