003 不受约束的刑罚权，比犯罪更可怕

一、刑法不仅惩罚罪犯，也保护罪犯

1、 如果只是为了惩罚犯罪，其实不需要刑法。刑法既要实现惩罚犯罪的保护机能，也要恪守保障罪犯人权的保障机能。

2、 中国古语：“刑不可知，威不可测，则民畏上也”

3、 若无刑法，刑杀之权是一种由国家垄断的暴力。权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。无论哪种政治体制下的国家权力，都有滥用的可能，至善至美的权力只存在幻想之国，世俗的任何权力都不可能没有瑕疵。

4、 莫须有岳飞案

5、 “自从有刑法存在，国家代替受害人施行报复时开始，国家就承担着双重责任：正如国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受被害人的报复。”——布鲁赫

刑法的基本原则

004 罪刑法定原则：对权力的严格约束

一、罪刑法定的本质

1、   1948年，联合国大会通过的《世界人权宣言》规定：“任何人的任何行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判为犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。”

2、   本质：限制国家的刑罚权

3、   重要理论来源：权力分立学说。

4、   权力分立学说：

1.1“不被限制的权力倾向于腐化那些拥有它之人的灵魂”—— 英国前首相威廉·皮特

1.2孟德斯鸠认为自由只存在于权力不被滥用的国家中。限制权力的最好办法，就是用权力制约权力。

1.3孟德斯鸠认为国家的立法权、司法权和行政权这三种权力应当分立以制衡。

1.4根据权力分立学说，只有立法者才能制定法律，行政机关和司法机关都没有造法权；司法者只能根据法律去判定行为是否构成犯罪，不能超出刑法规范类推定罪。

二、法家是罪刑法定的代表吗？

1、 如果撇开中国古代的政治背景和文化环境，语词上的“罪刑法定”的确是存在的。

1.1诸决罚不如法者，笞三十；以故致死者，徒一年——《唐律》

1.2法不阿贵，绳不绕曲，法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争，刑过不避大夫，赏善不遗匹夫——韩非

1.3事断于法，是国之大道也——法家《慎子》

2、 罪刑法定反对罪刑擅断，法家是绝对君权论者，主张专制君主拥有立法、司法、行政等一切权力。所以不是代表。

3、 中国古代所谓的“罪刑法定”是扩张君权的体现，它与真正的罪刑法定主义完全背道而驰。（隋文帝、唐高宗都曾突破法律随意处死他人）

4、 法家强调富国强兵，短期之内立竿见影，“法”只是纯粹的工具，没有独立价值。

三、罪刑法定的历史

1、 罪刑法定起源于1215年英国约翰王签署的《大宪章》。（凡自由民非经依其贵族依法判决或遵照国家法律的规定，不得加以拘留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。）

2、 光绪三十四年（1908），清廷颁布《宪法大纲》，规定：“臣民非按法律规定，不加以逮捕、监察、处罚。”

3、 宣统二年（1911）颁行的《大清新刑律》明确地规定了罪刑法定原则――法律无正条者，不问何种行为，不为罪。