2019法考-主观题-行政法-03-行政行为法
03-行政行为法
抽象行政行为
附带审查规范性文件
要求
该规范性文件是国务院部门和地方政府及其部门制定的规范性文件
不含规章、国务院制定的规范性文件
该规范性文件是被诉行为作出的依据（关联性）
应在第一审开庭前提出
有正当理由的，也可以在法庭调查中提出
具体行政行为
总论
含义
具体行政行为，指行政机关及其他有权主体针对特定公民、法人或者其他组织所作的设定、变更、消灭其权利义务的单方行政行为
与抽象行政行为的区分
行为对象是否特定
能否反复适用
成立要件（不成立 ＝ 不存在）
① 主体要有职权
② 行为内容要完整
③ 程序要依法送达
合法要件（不合法 = 严重违法 + 没有法律效力）
主体合法
证据确凿
法律依据正确
符合法定程序或者程序正当原则
未超越职权和滥用职权
无明显不当
分论
行政处罚
关于行政处罚方式（《行政处罚》第8条）
警告
罚款
没收违法所得、没收非法财物
责令停产停业
暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照
行政拘留
法律、行政法规规定的其他行政处罚
设定
法律
各种行政处罚
保留限制人身自由的行政处罚
行政法规
除人身自由以外的行政处罚
在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定、
地方性法规
除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚
在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定
规章
部委规章
可在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定
可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚
罚款的限额由国务院规定
地方政府规章
可在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定
尚未制定法律、法规的，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚
罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定
处罚的程序权利
了解权 = 知情权
行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利
陈述、申辩权
当事人有权进行陈述和申辩
行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳
行政机关不得因当事人申辩而加重处罚
听证权
行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求挺真的，行政机关应当组织听证
当事人不承担行政机关组织听证的费用
寻求救济权
公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议
公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿请求
行政处罚的简易程序（当场处罚程序）
适用条件
违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的
违反治安管理行为事实清楚，证据确凿，处警告或者200元以下罚款的（不区分个人和单位）
简易性
可以当场作出行政处罚决定
行政处罚决定书应当当场交付当事人
处罚决定书
当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关名称，并由执法人员签名或者盖章
无须加盖行政机关印章
一事不再罚
对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚
这里不管是相同还是不同的机关，依据的是相同还是不同的法律规范，只要针对同一违法行为，均不得重复处罚
违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期
违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金
先行登记保存
行政机关批准 + 证据可能灭失或者以后难以取得
治安处罚的程序问题
调查
登记
公安机关对报案、控告、举报或者违反治安管理行为人主动投案，以及其他行政主管部门、司法机关移送的违反治安管理案件，应当及时受理，并进行登记
传唤
经公安机关办干部们负责人批准，使用传唤证传唤
对现场发现的违反治安管理行为人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔录中注明
询问查证
询问查证的时间不得超过8小时
可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过24小时
公安机关应当及时将传唤的原因和住所通知被传唤人家属
注意
公安机关应当及时将传唤的原因和处所通知被传唤人，不存在24小时的宽限问题
检查
人民警察不得少于2人，并出示工作证件和县级以上政府公安机关开具的检查证明文件
对确有必要立即进行检查的，人民警察经出示工作证件，可以当场检查，但检查公民住所应当出示县级以上政府公安机关开具的检查证明文件
拘留
执行
由作出决定的公安机关送达拘留所执行
暂缓执行
被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的（前提）
公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的
证据
非法证据排除
以非法手段收集的证据不得作为处罚的根据
鉴定意见
为了查明案情，需要解决案件中有争议的专门性问题的，应当指派或者聘请具有专门知识的人进行鉴定
鉴定人鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名
孤证不能定罪
公安机关查处治安案件，没有本人陈述，但其他证据能够证明案件事实的，可以作出治安管理处罚决定
但是只有本人陈述，没有其他证据证明的，不能作出治安管理处罚决定
程序
有被侵害人的，公安机关应当将决定书副本抄送被侵害人
听证
公安机关作出吊销许可证以及处2000元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证
公安机关作出拘留处罚决定的，被处罚人无权主动申请听证
违反治安管理行为人要求听证的，公安机关应当及时依法举行听证
行政许可
行政许可的界定
含义
行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为
认定方法
认定行政许可的标准是行政行为的内在特征而非名称
登记、批准、同意、执照、许可、检验、准许、特许、注册、备案、审核、鉴定等
与行政确认的区分
行政确认：指行政机关对于公民、法人或者其他组织的某种法律关系、法律事实或者法律地位的确定、认可
行政确认只是行政机关确定与认可某种法律关系、法律事实或者法律地位，往往是很多行政许可行为的前提与基础。
行政确认具有前溯性，是对相对人既有的身份、能力、权利或者事实的确定和认可
行政许可：本质是对一般禁止的一种合法解禁措施
很多行政许可决定只有在经过行政确认行政相对人具备某种能力后才可以作出
行政许可具有后及行性，是对被许可人今后从事某种对一般人禁止的行为之法定准许
行政许可的设定（防止地方保护）
法律
可以设定一切行政许可
行政法规
尚未制定的许可
在法律设定的许可事项范围内，对实施该许可作出具体规定
国务院决定
经常性许可与必要时的临时许可
地方性法规
尚未制定法律、行政法规的许可
地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定
省级地方政府规章
尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，可以创设临时性的许可
规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定
注意
地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章
不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可
不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可
不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务；不得限制其他地区的商品进入本地区市场
法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可
对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件
行政许可的程序
申请方式
申请人可以委托代理人提出行政许可申请
例外：依法应当由申请人到行政机关办公场所提出行政许可申请
行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出
受理凭证
受理或者不予受理许可申请，行政机关均应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证
审查与决定
上报审批
直接报送，上级机关不得要求申请人重复提供
陈述申辩
行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人
申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩
行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见
政务公开
准予行政许可决定，应当予以公开，公众有权查阅
许可听证
案卷排他：行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定
变更与延续
被许可人应当在该行政许可有效期届满30日前提出申请
但是，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定
行政机关应当在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定
逾期未做决定的，视为准予延续
行政许可诉讼
受案范围
公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外
被告
行政许可依法须经上级行政机关批准，当事人对批准或者不批准行为不服一并提起诉讼的，以上级行政机关为共同被告
行政机关依据行政许可法第二十六条第二款规定统一办理行政许可的，当事人对行政许可不服提起诉讼，以对当事人作出具有实质影响的不利行为的机关为被告
审理
人民法院审理行政许可案件，应当以申请人提出行政许可申请后实施的新的法律规范为依据
行政机关在旧的法律规范实施期间，无正当理由拖延审查行政许可申请至新的法律规范实施，适用新的法律规范不利于申请人的，以旧的法律规范为依据
被诉准予行政许可决定违反当时的法律规范但符合新的法律规范的，判决确定该决定违法
准予行政许可决定不损害公共利益和利害关系人合法权益的，判决驳回原告的诉讼请求
判决
人民法院审理不予行政许可决定案件，认为原告请求准予许可的理由成立，且被告没有裁量余地的，可以在判决理由写明，并判决撤销不予许可决定，责令被告重新作出决定
诉讼程序
行政机关依法变更或者撤回已经生效的行政许可，公民、法人或者其他组织仅主张行政补偿的，应当先向行政机关提出申请
行政机关在法定期限或者合理期限内不予答复或者对行政机关作出的补偿决定不服的，可以依法提起行政诉讼
行政强制
与行政处罚的区别
行政强制措施，指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。
行政强制措施带有预防性和制止性，不是为了对违法行为实施的制裁和惩戒措施。
行政处罚，指对违法行为进行的制裁和惩戒，目的是为了促使当事人不再实施违法行为
行政处罚带有惩戒和制裁的目的，与行政强制措施的目的存在根本不同。
区别
目的不同
行政处罚的目的是制裁性，给予违法者制裁促使使其今后不再犯是其本质特征
行政强制措施的主要目的在于制止和预防，即在行政管理中制定违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等
阶段性不同
行政处罚是对违法行为查处作出的处理决定，常发生在行政程序终了之时
行政强制措施是对人身自由、财物等实施的暂时性限制、控制措施，常发生在行政程序前端
表现形式不同
行政处罚主要有警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、执照、行政拘留等
行政强制措施主要有限制公民自由、查封、扣押、冻结等
设定权限
行政强制措施
法律
各种行政强制措施
限制公民人身自由或者冻结存款、汇款只能由法律设定
行政法规
查封场所、设施或者财物；扣押财物；其他行政强制措施
法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规不得作出扩大规定
地方性法规
查封场所、设施或者财物；扣押财物
属于地方性事务
法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，地方性法规不得作出扩大规定
行政强制执行
行政强制执行由法律设定
法律没有规定行政机关强制执行的，应当申请人民法院强制执行
注意
规章不得设定行政强制
行政强制措施的实施机关
行政机关
行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施
行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施
只要国务院决定或授权省级政府决定可以实施综合执法（集中处罚），即可自行实施集中强制措施
行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施
行政强制措施一律不得委托
法律、行政法规授权组织
授权依据须是法律、行政法规
法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织在法定授权范围内，以自己的名义实施行政强制，适用本法有关行政机关的规定
程序问题
行政强制措施
实施前须向行政机关负责人报告并经批准
由2名以上行政执法人员实施
情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，24小时内报批
自当场开始计时
依法实施限制公民人身自由的行政强制措施，在紧急情况下当场实施的，在返回行政机关后，立即报批
理由：人身公民自由是公民宪法基本权利
查封、扣押
对象要求
涉案的场所、设施或者财物
形式要求
行政机关应当制作并当场交付查封、扣押决定书和清单
期限
查封、扣押的期限不得超过30日
情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过30日
法律、行政法规另有规定的除外
保管及费用
对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机关应当妥善保管，不得使用或者损毁
因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担
处置
对违法事实清楚，依法应当没收的非法财物予以没收
法律、行政法规规定应当销毁的，依法销毁
应当解除查封、扣押的 ，作出解除查封、扣押的决定
行政强制执行
一般程序
催告
催告应当以书面形式作出
催告书、行政强制执行书应当直接送达当事人
当事人拒绝接受或者无法直接送达当事人的，应当依照民事诉讼法的有关规定送达
禁止事项
行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行（夜间：22:00-6-00；法定节假日包括双休日和民族节日）
但是，紧急情况的除外
· 如：防台风、防汛
行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定
注意：对于企业的生产经营可以采取停止供水等方式 + 没有紧急情况
公告前置
对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除
公告的理由：与相邻权人有关
当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除
注意
行政强制执行一般须以催告为前提，但并不绝对
加处罚款和滞纳金以及紧急情形下的代履行均无须事先催告
对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的公告程序，是行政强制法中唯一的法定公告情形
代履行
条件
行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定
当事人逾期不履行，经催告仍不履行
其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的
实施主体
行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行
程序
代履行前送达决定书，代履行决定书应当载明当事人的姓名或者名称、地址，代履行的理由和依据、方式和时间、标的、费用预算以及代履行人
代履行3日前，催告当事人履行，当事人履行的，停止代履行
代履行时，作出决定的行政机关应当派员到场监督
代履行完毕，行政机关到场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章
费用承担
代履行的费用按照成本合理确定，由当事人承担
但是，法律另有规定的除外
禁止事项
代履行不得采用暴力、胁迫以及其他非法方式
特殊情形
需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗撒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行
当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理
注意
代履行是行政强制执行唯一可以委托的情形
代履行的费用按照成本而非市场价合理确定，由当事人承担。但是，法律另有规定的除外。
申请法院执行
条件
当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自被执行人的法定起诉期限届满之日起3个月内，申请人民法院强制执行
逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理
催告
行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务
催告书送达10日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以申请人民法院强制执行
管辖
行政机关所在地有管辖权的基层人民法院
不动产所在地有管辖权的基层人民法院
基层人民法院认为执行却有困难的，可以报请上级人民法院执行，可以报请上级人民法院执行
上级人民法院可以决定由其执行，也可以决定由下级人民法院执行
费用承担
行政机关申请人民法院强制执行，不缴纳申请费
强制执行的费用由被执行人承担
扣除执行费用
人民法院以划拨、拍卖方式强制执行的，可以在划拨、拍卖后将强制执行的费用扣除
注意
非诉执行是由行政机关而非人民法院催告的
行政机关申请人民法院强制执行，均不缴纳申请费，强制执行的费用都由被执行人承担
行政公开
政府信息的含义
政府信息，指行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息
政府信息 ≠ 政府文件
政府信息包括但绝不只限于政府的信息
判断政府信息的标准
这个信息是行政机关的职务行为形成的 + 以有效可读的方式呈现出来
公开原则
行政机关公开政府信息，应当坚持以公开为常态、不公开为例外，遵循公正、公平、合法、便民的原则
主动公开
公开主体
谁制作谁公开
谁保存谁公开
最先获得者公开
派出机构、内设机构依法以自己名义履行的，由其公开
共同制作信息，由牵头机关公开
公开事项
绝对不公开：国家秘密
相对不公开：商业秘密、个人隐私
涉密信息三步走
决定前书面征求权利人意见
权利人同意的，20日内公开
权利人不同意的，原则上不公开，如果不公开将损害公共利益的，应予公开，并书面告知当事人公开的理由和内容
可以不公开
内部信息
人事管理
后勤管理
内部工作流程
过程信息
讨论记录
过程稿
磋商信函
请示报告
行政执法案卷
公开期限
20个工作日
公开方式
法定
政府公报
政府网站或者其他互联网政务媒体
新闻发布会
非法定
报刊
广播
电视
公开场所
法定
国家档案馆
公共图书馆
非法定
公共查阅室
电子信息屏
信息公告栏
申请公开
申请方式
书面
包括信件、数据电文形式
口头
由受理该申请的行政机关代为填写政府信息公开申请
申请书内容
身份
姓名或者名称、身份证明、联系方式
内容
申请公开的政府信息的名称、文号或者便于行政机关查询的其他特征性描述
方式
申请公开的政府信息的形式要求，包括获取信息的方式、途径
申请对象与理由
除行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织可以向地方各级人民政府、对外以自己名义履行行政管理职能的县级以上人民政府部门（含派出机构、内设机构）申请获取相关政府信息
申请公开信息的数量、频次明显超过合理范围，机关可以要求申请人说明理由
行政机关认为申请理由不合理的，告知申请人不予处理
行政机关认为申请理由合理，但是无法在法定期限内答复申请人的，可以确定延迟答复的合理期限并告知申请人
公开期限
行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起20个工作日内予以答复（20 + 20）
需要延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意并告知申请人，延长的期限最长不得超过20个工作日
申请公开的信息由两个以上机关共同制作的，牵头制作的行政机关收到申请后可以征求相关机关的意见
被征求意见机关应当自收到征求意见书之日起15个 工作日内提出意见，逾期未提出意见的视为同意公开
公开形式
应当根据申请人的要求及机关保存政府信息的实际情况，确定提供信息的具体形式
按照申请人要求的形式提供信息，可能危及信息载体安全或者公开成本过高的，可以通过电子数据以及其他适当形式提供，或者安排申请人查阅、抄录相关政府信息
信息更正
公民、法人或者其他组织有证据证明行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确的，可以要求行政机关更正
有权更正的行政机关审核属实的，应当予以更正并告知申请人；不属于本行政机关职能范围的，行政机关可以转送有权更正的行政机关处理并告知申请人，或者告知申请人向有权更正的行政机关提出
公开费用
机关依申请提供信息，不收取费用
例外：申请人申请公开政府信息的数量、频次明显超过合理范围的，机关可以收取信息处理费
政府信息公开行政诉讼
特殊被告的确定
有下列情形之一的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告
政府信息公开与否的答复依法报经有权机关批准的
政府信息是否可以公开系由国家保密行政管理部门或者省、自治区、直辖市保密行政管理部门确定的
行政机关在公开政府信息前与有关行政机关进行沟通、确认的
举证责任
被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证
因公共利益决定公开涉及商业秘密、个人隐私政府信息的，被告应当对认定公共利益以及不公开可能对公共利益造成重大影响的理由进行举证和说明
被告拒绝更正与原告相关的政府信息记录的，应当对拒绝的理由进行举证和说明
原告起诉被告拒绝更正政府信息记录的，应当提供其向被告提出过更正申请以及政府信息与其自身相关且记录不准确的事实根据
申请前置程序
公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行主动公开政府信息义务，直接向人民法院提起诉讼的，应当告知其先向行政机关申请获取相关政府信息
对行政机关的答复或者逾期不予答复不服的，可以向人民法院提起诉讼
