2019法考-主观题-商法-05-破产法
05-破产法
三种破产程序（重 → 轻）
清算
以拆分企业并将其财产变现分配为手段解决债权债务关系，最终以债务人企业的财产全部被变现分配为结果，进而债务人企业被注销
简单迅速地消灭债权债务关系，节省债权人的等待时间
重整
对于可能或者已经发生破产原因但又有再建希望的企业，以保留债务人企业的经济生命为出发点，通过引入战略投资人和制定重整计划的方式，进行经营重组和债务清理，盘活企业
若重整成功，将使债权人获得不低于清算的清偿率，同时企业得以生存，伤害最小
和解
由债务人提出和解协议，由债权人会议表决通过的债务解决方案
受案范围和破产原因
受案范围
企业法人
破产原因（内+外）
内：资不抵债
外：明显缺乏清偿能力
因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务
弃企跑路
经人民法院强制执行，无法清偿债务
债务人的任何一个债权人经法院强制执行未获清偿，其他每一个债权人都可以提出破产申请
长期亏 + 扭转无望
破产申请与受理
申请
债务人
重整、和解、破产清算申请
破产原因
债权人
重整、破产清算申请
债务人不能清偿到期债务
企业法人已解散但未清算或未在合理期限内清算完毕
例外：债务人在法定异议期限内举证证明其未出现破产原因
清算人
破产清算申请
企业法人已解散但未清算或未在合理期限内清算完毕 + 资金不足以清偿债务
破产申请后至宣告破产前
债权人申请
破产清算程序
→ 破产重整
债务人或其出资额十分之一以上的出资人申请
→ 破产和解
债务人申请
破产重整程序
注意：重整、和解和破产清算三种程序之间的转换关系
重整、和解可转清算阶段
重整、和解之间不能转换
一旦宣告破产进入清算阶段，企业的死亡不可逆转，不能再转入重整、和解
受理的后果 = 立案
原则
指定管理人 + 破产程序优先
指定管理人
法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人
个别清偿无效
以实现个别债务为目的的都要解除和终止
应向管理人清偿/返还
债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产
债务人的债务人或者财产持有人故意违反前款规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务
换错了 = 白还
代履行合同的处理
合同 = 破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同
管理人有选择权
解除
继续履行
合同相对方享有催告权和担保要求权
管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同
默示
管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行
但是，对方当事人有权要求管理人提供担保
管理人不提供担保的，视为解除合同
保护全体债权人
保全措施解除
执行程序中止
民事诉讼程序或仲裁程序中止
在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或仲裁继续进行
诉讼集中管辖
人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起
但双方签订仲裁协议/条款的，依然仲裁
管理人（日常决策机构 + 执行）
产生
法院指定
管理人执行职务，向法院报告工作
管理人辞去职务应当经人民法院许可
更换
债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请法院予以更换
资格
积极资格
清算组
清算组可担任管理人
中介机构
如：律师事务所、会计师事务所
个人
个人担任管理人的，应当参加执业责任保险
消极资格
因故意犯罪受过刑事处罚
不包括过失犯罪
曾被吊销相关专业执业证书
与本案有利害关系
法院认为不宜担任管理人的其他情形
辞任
管理人没有正当理由不得辞去职务
管理人辞去职务应当经法院许可
职责
对债务人财产的管理
接管债务人的财产
调查债务人财产状况，制作财产状况报告
管理和处分债务人的财产
对债务人在破产程序前的不正当财产处分行使撤销权和追回权
在破产宣告后，拟定破产变价方案
拟定和执行破产分配方案
对债务人经营管理权的接管
接管债务人印章和账簿、文书等资料
决定债务人的内部管理事务
决定债务人的日常开支和其他必要开支
在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业
代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序
提议召开债权人会议
接受债权申报、调查职工债权和编制债权表
决定代履行合同的解除或者继续履行
破产程序终结时，办理破产人的注销登记
其他
注意
向法院报告工作，接受债权人会议和债权人委员会的监督
管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问
债权人会议（非常设）（类似股东会）
性质
全体债权人参加破产程序并集体行使权利的决议机构
组成
依法申报债权的债权人为债权人会议的成员
应当由债务人的职工和工会代表参加，对有关事项发表意见
表决规则
双重多数决
一般事项
1/2 + 1/2
由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2以上
重整方案
分组表决，每一组均通过
担保债权人组
职工债权人组
税收债权人组
普通债权人组
1/2 + 2/3
由出席会议的该组有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上
部分表决组未通过重整计划草案的，债务人或者管理人可以同未通过重整计划的表决组协商
该表决组可以在协商后再表决一次
双方协商的结果不得损害其他表决组的利益
未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案使重整中清偿比例不低于清算比例的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案
和解协议
1/2 + 2/3
由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上
职权
核查债权
申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬
监督管理人
选任和更换债权人委员会成员
决定继续或者停止债务人的营业
通过重大方案
通过重整计划
通过和解协议
通过债务人财产的管理方案
通过破产财产的变价方案
通过破产财产的分配方案
注意
对债务人的特定财产享有担保权的债权人，对于和解协议和破产财产分配方案不享有表决权
理由：优先受偿权
债权人委员会（非必设）（监督机构）
性质
是代表债权人会议行使监督权利的机构
是否设立债权人委员会由债权人会议决定
组成
委员会人数= 债权人 + 职工（工会代表，1人）≤ 9 人
职权
监督债务人财产的管理和处分
监督破产财产分配
提议召开债权人会议
债权人会议委托的其他职权
注意
债权人会议对债委会的授权
可授权事项
申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬
监督管理人
决定继续或者停止债务人的营业
禁止概括性授权
债权人会议不得作出概括性授权，委托其行使债权人会议所有职权
会议决议：头过半
重大影响财产处分制度
重大财产处分
涉及土地、房屋等不动产权益的转让
探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让
全部库存或者营业的转让
借款
设定财产担保
债权和有价证券的转让
履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同
不包括解除债务人和对方当事人均未履行完毕的合同
放弃权利
担保物的取回
对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为
审议制度
债权人会议表决财产管理或变价方案
管理人处分债务人重大财产的，应当事先制作财产管理或者变价方案并提交债权人会议进行表决，债权人会议表决未通过的，管理人不得处分
债权人会议： 1/2 + 1/2
管理人处分前报告债委会或者法院
管理人实施处分前，提前十日书面报告债权人委员会
未设立债权人委员会的，报告法院
债权人委员会可以要求管理人对处分行为作出相应说明或者提供有关文件依据
债委会的纠正权
债权人委员会认为管理人实施的处分行为不符合债权人会议通过的财产管理或者变价方案的，有权要求管理人纠正
管理人拒绝纠正的，债权人委员会可以请求人民法院作出决定
人民法院认为管理人实施的处分行为不符合债权人会议通过的财产管理或者变价方案的，应当责令管理人停止处分行为
管理人应当予以纠正，或者提交债权人会议重新表决通过后实施
☆破产债权申报
债权申报的期限
申报期限：30日 ≤ 申报期 ≤ 3个月
在破产财产最后分配前可补充申报，但只能参加尚未分配的财产分配
可申报债权的特点
钱
以财产给付为内容
给付标的为劳务/不作为的 ×
以债务人财产为受偿基础
有无财产担保的债权 √
前
法院受理破产申请前成立成立的债权
破产费用和共益债务 ×
未到期的 √
平等民事主体之间
对债务人的行政罚款 ×
税 √
合法有效债权
超过诉讼时效 ×
无效债权 ×
可申报的范围
未到期债权
债权附利息的自破产申请受理时起停止计息
= 滞纳金停止计息
附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权
连带债权人申报
可由其中1人代表全体
可共同申报
连带债务人申报（只能报一次）
债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人求偿权申报债权
债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，可以对债务人将来求偿权申报债权
例外：债权人已经向管理人申报全部债权
解除双务合同之债
委托合同之债
票据关系之债
注意
保证人破产《破产法解释三》第四条
保证人被裁定进入破产程序的，债权人有权申报其对保证人的保证债权
主债务未到期的，保证债权在保证人破产申请受理时视为到期
一般保证的保证人主张行使先诉抗辩权的，人民法院不予支持
债权人在一般保证人破产程序中的分配额应予提存，待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配
保证人被确定应当承担保证责任的，保证人的管理人可以就保证人实际承担的清偿额向主债务人或其他债务人行使求偿权
债务人、保证人均破产《破产法解释三》第五条
债务人、保证人均被裁定进入破产程序的，债权人有权向债务人、保证人分别申报债权
债权人向债务人、保证人均申报全部债权的，从一方破产程序中获得清偿后，其对另一方的债权额不作调整，但债权人的受偿额不得超过其债权总额
保证人履行保证责任后不再享有求偿权
理由：不得重复申报
不可申报的范围
破产费用和公益债券
理由：随时清偿
职工债权
不必申报
管理人调查后列出清单并予以公示，职工对清单记载有异议的，可以请求管理人更正（前置）
管理人不予更正的，职工可向受理破产申请的法院提起诉讼，请求确认债权
罚金、罚款等行政处罚
债权人参加债权人会议的费用
如：差旅费
诉讼时效届满、无效的债权
= 非合法有效的债权
清偿顺序
顺序
① 破产费用和共益债务
破产费用
破产案件的诉讼费用
管理、变价和分配债务人财产的费用
管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用
工作人员：董、监、高
强制清算费用
共益债务
= 法院受理破产申请后，为了全体债权人的共同利益以及破产程序顺利进行而发生的债务
未履行合同之债
因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务
无因管理之债
债务人财产受无因管理所产的债务
不当得利之债
因债务人不当得利所产生的债务
劳、保
为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务
由此产生的借款偿还义务对接审议制度
职务致害
管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务
财产致害
债务人财产致人损害所产生的债务
清偿方法
破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿
外部有先后
债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先清偿破产费用
内部按比例
债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，按照比例清偿
债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请法院终结破产程序
② 职工债权
③ 应缴的社会保险费用和破产人所欠税款
④ 普通债权
债务人财产（所有权）
含义
债务人财产包括设定了担保权的财产
分类
破产申请受理时属于债务人的财产
有形的和无形的
货币
实物
货币估价+依法转让的无形财产
未设定担保的和已设定担保的
按份共有和共同共有
不应认定为债务人财产
债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或其他法律关系占有、使用的他人财产
债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产
所有权专属于国家且不得转让的财产
破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产
别除权（担保财产的优先受偿权）
破产宣告进入清算程序后，有财产担保的债权被称为“别除权” = 优先受偿权
抵押
质押
留置
别除权的行使不参加集体清偿程序
别除权标的物不计入破产财产
别除权要进行债权申报并获得确认
物权担保的债权人可以优先就担保物受偿
未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权
放弃优先受偿权利，其债权作为普通债权
撤销权（管理人追回的财产）
破产申请受理后管理人可以申请法院予以撤销
针对非法行为（欺诈破产）
时间
破产申请受理前1年内
情形
受理破产申请前1年内 + 无偿转让财产
受理破产申请前1年内 + 以明显不合理的价格进行交易的
撤销后，返还款列为共益债务
受理破产申请前1年内 + 放弃债权
受理破产申请前1年内 + 对未到期的债务提前清偿
受理破产申请前1年内 + 对没有财产担保的债务提供财产担保
例外
破产申请受理前1年内债务人提前清偿的未到期债务，在破产申请受理前已到期，管理人请求撤销该清偿行为的，人民法院不予支持
例外：该清偿行为发生在破产申请受理前6个月内且债务人有破产原因 = 个别清偿行为
注意
无效的欺诈破产行为
为逃避债务而隐匿、转移财产
虚构债务或者承认不真实的债务
针对个别清偿
受理破产申请前6个月 + 有破产破产原因 + 个别清偿 = 撤销
例外
个别清偿使债务人财产受益不予撤销
有财产担保的债权
例外：债务清偿时担保财产的价值低于债权额
法定程序
= 债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，不可撤销（被动清偿不能撤销）
例外：债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益
水、电
= 债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等
劳、损
= 债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金
对出资的追回
债务人的出资人尚未履行出资义务的，应付不缴义务
出资人不得以认缴出资尚未届满至公司章程规定的缴纳期限或违反出资义务已超过诉讼时效为由抗辩
对企业管理层的特别追回权
针对非正常收入和侵占的企业财产
绩效奖金
普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入
管理人责任
过错 → 相应赔偿责任
取回权（所有人针对特定物的返还请求权）
一般取回权
管理人占有不属于破产财产的他人财产，该财产的权利人可以不经破产清算程序，而经管理人同意将其直接取回的权利
重整时，应当按照合同约定行使取回权
取回权的行使时间
应在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决之前
上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用
行使取回权的前提
权利人行使取回权应支付相关运输、保管等费用
取回权人无法取回标的物的处理
鲜活易腐 → 变价款
取回权人未支付相关费用，管理人可拒绝其取回
≈ 留置
管理人不得以生效法律文书错误为由拒绝其行使取回权
债务人占有的他人财产被违法转让给第三人的处理
情形
第三人善意取得，原权利人无法取回
第三人已经支付价款但未能善意取得所有权
处理方式
发生在破产申请受理前：普通破产债权
发生在破产申请受理后：共益债务
债务人占有的他人财产毁损、灭失的处理
未交付或者虽交付，能区分
权利人可以取回
已交付，不能区分
权利人不可以取回
发生在破产申请受理前：普通破产债权
发生在破产申请受理后：共益债务
△特殊取回权（= 出卖人取回权）
针对在途货物
= 法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可取回在运途中的标的物
例外：管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物
未及时行使，货到达后，不得取回
例外
已通知 + 主张了取回权但未实现
到达前 + 已主张取回权
抵销权
特征
抵销的债务和债权都应在破产案件受理前取得
前提：互有债务和债权
不要求双方互负债务均已到期
抵销的内容不受限
债权人向管理人提出抵销（单相抵销）
以债权申报为前提
只能由债权人提出
行使抵销权后，未抵销的债权列入破产债权，参加破产分配
不得抵销的情形
债务人的债务人在破产受理后取得他人对债务人的债权的
债权人恶意负有债务
债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务
例外：债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务
债务人恶意取得债权
债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权
例外：债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取的债权
以抵销方式作个别清偿的无效
破产申请受理前六个月内，债务人有破产原因情形的，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于企业破产法中规定的情形之一（恶意负债或者恶意取得债权），管理人在破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起诉讼，可主张该抵销无效
债务人的股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务
债务人的股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务
重整程序
重整原因
重整原因的范围比一般破产原因的范围大
重整程序发动
初始重整申请
破产案件受理前
债务人或者债权人启动
后续重整申请
前提：必须是债权人申请对债务人进行破产清算的
时间：受理破产申请后、宣告债务人破产前
申请人
债务人
出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人
= 债务人的大股东
重整期间营业保护特别规定
债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务
对担保物权的限制
在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使
例外：担保物减损
对取回权的限制
例外：符合约定条件
可借款
分红绝对禁止
转股禁止
例外：人民法院同意
重整计划的通过
表决：头过半 + 钱2/3
有财产担保的债权人参与表决
钱 = 债权总额
各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过
重整计划须经法院批准
裁定批准的，终止重整程序，重整计划生效，并予以公告
重整的期间：裁定重整至重整程序终结，不包含重整计划
和解程序
和解协议的特点
和解以债务人向法院提出和解申请为必要
注意：不是债权人
表决：头过半 + 钱2/3
有财产担保的债权人不参与表决
钱 = 无财产担保债权总额
和解协议的生效必须经法院裁定认可
清算程序
破产清偿顺序
step①：破产费用 + 共益债务（外部先后，内部比例）
step②：职工债权
step③：养老、医疗之外的社保、税款
step④：普通破产债权
《破产法司法解释三》（新增）
受理前未支付的强制清算费用、未终结的执行程序中产生的评估费、公告费、保管费（中介费）等执行费用，可参照破产费用，由债务人财产随时清偿
尚未支付的案件受理费、执行申请费，可以作为破产债权清偿
注意：破产案件的诉讼费是作为破产费用，优先随时清偿
借款的债权人按共益债务优先于普通破产债权清偿，但不优先于有担保债权清偿
为借款设定抵押担保的抵押物，如果在破产受理前已经为其他债权人设定抵押，清偿顺序按照
登记的先于未登记的清偿
都未登记，按债券比例清偿
都登记，按照登记顺序清偿，顺序相同按债权比例
受理后债务人钱交款项产生的滞纳金，迟延利息不作为债权申报
对保证人的保证债务可债权申报
债权人在一般保证人破产程序中的分配额应予提存，待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配
债务人、保证人均被裁定进入破产程序的，债权人有权向债务人、保证人分别申报债权
债权人向债务人、保证人均申报全部债权的，从一方破产程序中获得清偿后，其对另一方的债权额不作调整，但债权人的受偿额不得超出其债权总额
保证人履行保证责任后不再享有求偿权
对债权异议时被告确定
债务人对债券有异议，被异议债权人列为被告
债权人对他人债权异议，将被异议债权人列为被告
债权人对本人债权有异议的，应将被债务人列为被告
债权人可申请债权人会议决议撤销的情形
召开、表决程序违法
内容违法
决议超出会议的职权范围
债权人会议可委托授权债权人委员会行使特定职权
申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬
监督管理人
决定继续或者停止债务人的营业
债权人处分债务人重大财产
事先提交债权人会议进行表决
未通过，不得处分
实施处分前，应提前10日书面报告债权人委员会或者人民法院
本条主要针对的是第一次债权人会议召开后，管理人实施的处分行为，第一次债权人会议召开前管理人实施处分的，应经法院许可
