（2021）陕民申4414号 （2021）陕01民终4631号（2020）陕0113民初56号
陕西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2021）陕民申4414号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：融侨馨苑业主委员会。住所地：西安市雁塔区电子西街融侨馨苑星光大道北口二楼。
负责人：李淑宁，该业委会主任。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李金芝。
委托诉讼代理人：朱小卫，陕西秦耀律师事务所律师。
再审申请人融侨馨苑业主委员会（以下简称融侨业委会）因与被申请人李金芝业主撤销权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2021）陕01民终4631号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
融侨业委会申请再审称：（一）本案不属于法院民事案件受理范围。原判受理并判决撤销关于选举融侨业委会的决议属于适用法律错误。业主委员会被法院判决撤销后导致本案自始无明确被告，以至本案之诉违背《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉条件的规定。（二）被申请人李金芝一审提交的权属登记卡为开发商所取得的《房屋所有权证》，为初始登记证，属于阶段性的权属证书，房屋出售给业主后，应依法办理产权变更手续，初始登记已不能反映当前的权属状况，且权属登记卡记载的总建筑面积855735.26平方米包括人防、配套、小学、幼儿园、会所和车位的面积，并非专有部分建筑面积，人防和配套面积不应计入总表决面积。小学、幼儿园、会所、和车位不应计入总表决面积。一审判决未对李金芝提交的权属登记卡记载面积进行核实，导致本案基本事实认定错误。（三）在召开本次业主大会前，由业主大会筹备组向业主核实、确认其小区业主信息，并予以公示，表决权总人数6771人正是依据公示后的业主信息严格依据相关规则计算，投票权人数小于该小区总户数，关于总人数确定符合法律规定。而且李金芝并未提供证明其存在多套房屋或一人多套房的情况及一人多套的具体数量或者6771的总人数计算错误的相关证据，一审判决认定未对一人多套进行确认及总人数错误无事实依据。（四）依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”李金芝应对其主张提供证据证明，李金芝并未提供证据证明案涉决议侵害其合法权益，亦未举证证明业主大会程序违法，一审法院程序违法。综上请求：1、撤销一、二审判决，依法改判驳回李金芝全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由李金芝承担。
李金芝提交意见称，（一）申请人已被法院生效判决撤销，其主体资格不存在，故其不是本案申请再审的适格主体。（二）业主大会或业主委员会作出的决定无论是侵害了业主的实体权利或违反程序规定，业主均有权要求人民法院予以撤销。融侨馨苑业主大会于2019年7月21日通过选举业主委员会的决议严重违反了法定程序对被申请人的权益造成了严重的损害，一、二审法院撤销业主大会作出决议符合法律规定。（三）一、二审法院对于2019年7月22日《关于融侨馨苑小区业主大会会议决议的公告》中关于建筑物总面积和业主总人数的确定违反法律规定。（四）李金芝提供的证据足以证明本次业主大会存在违法之处，融侨业委会虽主张本次业主大会作出的决定符合法律规定却未提供任何的证据予以证明，按照法律规定其应承担举证不能的法律后果。故一、二审法院认定融侨业委会承担举证不能的法律后果，符合法律规定。请求驳回申请人的再审申请。
本院经审查认为，《中华人民共和国物权法》第七十六条第三项规定：“选举业主委员会或者更换业主委员会成员应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”本案中，融侨馨苑第三届业委会换届筹备组于2018年2月开始筹划换届选举工作，于2019年7月22日发布《关于融侨馨苑小区业主大会会议决议的公告》，宣布经业主大会投票决议，选举产生融侨馨苑第三届业委会，但《关于融侨馨苑小区业主大会会议决议的公告》统计表显示的总面积和融侨业委会备案表中记载的总面积均与《西安市房屋权属登记卡》记载的面积存在差异，导致投票面积计算比例出现错误。且《关于融侨馨苑小区业主大会会议决议的公告》仅显示融侨馨苑小区具有投票权的人数为6771，并未对业主人数的计算规则和计算过程进行披露，也未对一位业主同时拥有数套房屋的情况进行调查统计，故无法确认融侨馨苑小区具有投票权的人数确实为6771。融侨业委会提交的证据并不能充分证明决议作出的过程中，全部票据确实真实有效、投票和唱票的过程客观公正，则其应当承担举证不能的法律后果。综上，申请人融侨业委会的申请再审理由均不能成立。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回融侨馨苑业主委员会的再审申请。
审 判 长 崔 喜
审 判 员 贾黎明
审 判 员 董倩倩
二〇二二年二月二十五日
法官助理 郭 骥
书 记 员 郭傲寒
陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
（2021）陕01民终4631号
上诉人（原审被告）：融侨馨苑业主委员会，住所地：西安市雁塔区。
负责人：李淑宁，该业委会主任。
委托诉讼代理人：张蔚，陕西泰和泰（西安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔艳丽，陕西泰和泰（西安）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李金芝，女，汉族，住西安市高新区。
委托诉讼代理人：朱小卫，陕西秦耀律师事务所律师。
上诉人融侨馨苑业主委员会（以下简称融侨业委会）因与被上诉人李金芝业主撤销权纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
融侨业委会上诉请求：1.请求撤销西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初56号民事判决，依法改判驳回李金芝全部诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由李金芝承担。事实和理由：一、一审法院关于融侨馨苑小区专有部分建筑物总面积（下称“总表决面积”）的事实认定不清。1.关于总表决面积的计算依据。业主专有部分建筑面积即“表决面积”为业主产权证上登记的面积，总表决面积即为各业主表决面积之和。李金芝一审提交的权属登记卡为开发商所取得的《房屋所有权证》为初始登记证，属于阶段性的权属证书，房屋出售给业主后，应依法办理产权变更手续，初始登记已不能反映当前的权属状况。2.权属登记卡记载的总建筑面积855735.26平方米包括人防、配套、小学、幼儿园、会所和车位的面积，并非专有部分建筑面积，人防和配套面积不应计入总表决面积。小学、幼儿园、会所、和车位不应计入总表决面积。一审判决未对李金芝提交的权属登记卡记载面积进行核实，导致本案基本事实认定错误。二、一审判决认定关于总人数6771人缺乏事实依据。在召开本次业主大会前，由业主大会筹备组向业主核实、确认其小区业主信息，并予以公示，表决权总人数6771人正是依据公示后的业主信息严格依据相关规则计算，投票权人数小于该小区总户数，关于总人数确定符合法律规定。而且李金芝并未提供证明其存在多套房屋或一人多套房的情况及一人多套的具体数量或者6771的总人数计算错误的相关证据，一审判决认定未对一人多套进行确认及总人数错误无事实依据。小区议事规则早已经对投票人数的计算规则进行公示，不存在未对确认业主户数的相关计算规则公示的事实。业主大会作出决议是否有效主要针对投票表决是否符合法律规定的“双过半”要求，“双过半”立法目的也是保证能够反映大部分业主的真实愿望和需求，本案业主大会作出案涉决议满足面积人数双过半的要求。三、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”李金芝应对其主张提供证据证明，李金芝并未提供证据证明案涉决议侵害其合法权益，亦未举证证明业主大会程序违法，一审法院也未将证明业主大会作出决议程序合法的举证责任分配给融侨业委会，并进行释明，但却以此为由判决融侨业委会承担举证不能的责任，程序违法。
李金芝辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。事实和理由：一、依照法律规定业主大会作出决议的程序违法，业主有权予以撤销，一审法院适用法律准确。业主大会或业主委员会作出的决定无论是侵害了业主的实体权利或违反程序规定，业主均有权要求人民法院予以撤销。融侨馨苑业主大会于2019年7月21日的通过选举业主委员会的决议严重违反了法定程序对原告的权益造成了严重的损害，一审法院撤销该决议符合法律规定。二、一审法院认定事实清楚。1.一审法院认定2019年7月22日《关于融侨馨苑小区业主大会会议决议的公告》中关于建筑物总面积的确定违反法律规定，认定事实清楚，证据确实充分。融侨业委会在不同的文件中使用的计算表决权的融侨馨苑小区建筑物总面积相互矛盾，融侨业委会始终未能提供准确并符合法律规定的融侨馨苑小区建筑物总面积，而是根据其不同的目的和用途，随意确定符合自己需要的建筑物总面积作为计算依据，因此可以看出关于本次业主大会投票权的总面积计算确实存在严重错误，其不但不具有任何的法律依据和事实依据。2.一审法院认定2019年7月22日《关于融侨馨苑小区业主大会会议决议的公告》中关于业主总人数的确定违反法律规定，证据确实充分。在业主大会召开过程中，既未提前公告业主户数的确认规则也未进行任何形式的业主户数确认。融侨鑫苑小区有大量一名业主购买多套住房的情况，该事实既是客观事实也是已为人民法院生效判决所确认的事实，而在本次业主大会过程中却未确定和公告业主户数的确认的规则，也未进行任何方式的业主户数确认，而是在没有任何法定依据的情况下认为表决的总人数为6771人。三、一审法院认定融侨业委会承担举证不能的法律后果，符合法律规定。一审程序中李金芝提供了证据并足以证明本次业主大会存在违法之处，融侨业委会虽主张本次业主大会作出的决定符合法律规定却未提供任何的证据予以证明，按照法律规定其应承担举证不能的法律后果。本次业主大会业主的所有投票、唱票、结果的记录，均由融侨业委会掌握，理应由其举证。
李金芝向一审法院起诉请求：1.撤销融侨馨苑小区业主大会于2019年7月21日通过的选举第三届业主委员会的决议。2.本案诉讼费由融侨业委会承担。
一审法院认定事实，李金芝系西安市高新区电子西街2号紫薇馨苑12号楼12幢3单元30102室房屋所有权人，系涉案融侨馨苑小区业主。融侨馨苑第二届业主委员会于2018年5月9日任期届满。2018年2月28日，XX苑XX组正式成立并开展工作，并发布《关于业委会换届筹备组成立的通知》，载明“根据《陕西省物业管理条例》等法律法规，换届筹备组应当在本届业主委员会任期届满前，组织召开业主大会会议，选举产生新一届业主委员会”。
2018年12月18日，西安市雁塔区XX街XX道XX社区XX中心XX苑XX组发出《指导意见书》，载明：“你小区第二届业主委员会2018年5月9日任期届满，根据《陕西省物业管理条例》、《西安市物业管理条例》规定，筹备组应当在业委会届满前完成换届选举工作，但到目前，业委会换届工作仍未有实质性进展。对此情况，我办现要求你们加快推进换届选举，尽快组织实施换届相关工作……”。
2019年6月3日，融侨业委会换届筹备组向业主发出《关于继续投票选举第三届业委会委员的公告》，载明2019年5月28日，XX苑XX组进行了业主大会开票唱票环节。由于本次业主大会投票期间受到某些干扰，时间短未能延期，造成业主弃权票过多。按照电子城街办指导意见及相关法律法规，第三届换届筹备组近期将组织第二次投票。投票时间：2019年6月16日上午10:00时至2019年7月6日12:00时止；开箱统计时间：视投票情况而定，如达不到投票要求可自动往后顺延，开箱时间及统计地点另行通知。
2019年7月1日，该第三届业委会换届筹备组向业主发出《关于延长选举第三届业委会委员投票时间的通知》，载明经第三届业委会换届筹备组研究决定，按原公告将第三届业委会委员投票选举工作延长至2019年7月21日24时止。
2019年7月22日，融侨业委会换届筹备组发布《关于融侨馨苑小区业主大会会议决议的公告》，载明：本物业管理区域业主大会会议于2019年6月16日至2019年7月21日在融侨馨苑小区举行。会议就融侨馨苑小区第三届业主委员会选举一项议题进行了书面表决，XX街XX道XX社区对本次会议进行了监督与指导，会议决议公告的附件为《业主大会会议表决意见统计表》，该统计表中载明了选举第三届业主委员会的人员名单及票数，其中得票最多是李淑宁，其得票人数为3797人，专有部分面积为423679.71平方米，同时该统计表备注：本物业管理区域业主投票权总人数6771人，建筑物总面积757583.37平方米，参会人数4211人，占投票权总人数62.2%，其专有部分面积合计469686.59平方米，占建筑物总面积62%，应发表决票6771张，实发表决票,4211张，回收表决票4156张。本公告公示期七天，2019年7月22日至2019年7月28日。
另查，融侨馨苑第三届业主委员会于2019年9月2日备案，主任为李淑宁，成员人数11名，物业管理区域总建筑面积88.14万平方米，出售面积88.14万平方米，出售率100%，参加大会应到人数6771名，实到人数4211名，参会业主占有面积469686.59平方米，李淑宁的同意人数最多为3802人，同意面积为424186.77平方米……
庭审中，李金芝提交了《西安市房屋权属登记卡（存根）》，证明融侨馨苑小区物业管理区域内的总建筑面积为855735.26平方米（不含物业用房、设备间、人防面积），其中住宅面积为772974.18平方米、商业用房为12681.31平方米、会所为3377.38平方米、幼儿园为3641.02平方米、小学为8448.43平方米、地下车库为54612.94平方米。另物业用房面积为1012.91平方米、设备间为1591.21平方米、人防为25418.94平方米。庭后，融侨业委会表示李金芝提交的权属登记卡中将部分人防工程、配套建筑共11653.66平方米计入专用部分建筑面积，且48号楼的建筑总面积计算有误，经融侨业委会核算清晰的权属登记卡中住宅及商业专有部分面积为757264.63平方米。融侨业委会提交了前业主委员会同北京金辉锦江物业服务有限公司西安分公司签订的《物业服务合同》，载明：总建筑面积88.14万平方米（含停车场），其中住宅74.16万平方米、非住宅13.98万平方米。同时，融侨业委会提交2020年4月17日电子城街道办事处社区服务中心向泰和泰西安律师事务所出具的《关于融侨业委会换届表决面积不过半事项办理的情况说明》，载明：一是按照《西安市业主大会和业主委员会指导规则》相关规定，“业主专有部分面积按照不动产登记簿记载的面积计算，建筑物总面积按照前项统计总合计算。业主大会应当在业主大会议事规则中约定车位、摊位等特定空间是否计入用于业主投票权数的专有部分面积”。二是融侨馨苑《业主大会议事规则》以及换届筹备组在召开业主大会的公告都明确规定车位、摊位等特定空间不计入用于业主投票权数的专有部分面积，在公示和投票过程中始终未有人提出异议。三是融侨小区首届业主大会确认的建筑物总面积是由金辉物业所提供，并在其后的各次业主大会中都沿用至今。综上所述：法规有明确规定，也已提前告知，且符合小区实际情况，业主大会专属面积应为业委会公示的面积为准。该回复只是我中心根据法律规定、以往情况和第三届业委会换届实际作出的意见。
庭审中，融侨业委会提交了该小区地下停车位出让协议，证明车位并非专有部分面积，不能计入业主表决权专有部分面积和建筑物总面积。同时融侨业委会表示李金芝主张的建筑物总面积不应包括无产权证的车位面积和业主共同场所、公共设施、教育配套和物业服务用房等面积。对此李金芝表示根据相关法律法规的规定专有面积应以不动产登记簿记载的面积为准。
一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”。第七十八条第二款规定，“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，“业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，依据物权法第七十八条第二款的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。”上述规定中的侵害“业主合法权益”，不仅包括侵害业主的实体权利，也包括作出决定的程序违反法律规定的情形。
《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，“物权法第七十六条第二款和第八十条规定的专有部分面积和建筑物总面积，可以按照下列方法认定：（一）专有部分面积，按照不动产登记簿记载的面积计算；尚未进行物权登记的，暂按测绘机构的实测面积计算；尚未进行实测的，暂按房屋买卖合同记载的面积计算；（二）建筑物总面积，按照前项的统计总和计算”。庭审中，李金芝提交了《西安市房屋权属登记卡》证明不动产登记薄载明的面积情况。庭后，融侨业委会表示李金芝计算的住宅专有部分面积有误，其经核算李金芝提交的清晰的房屋权属登记卡中住宅及商业专有部分总面积为757264.63平方米。本案中，2019年7月22日《关于融侨馨苑小区业主大会会议决议的公告》载明建筑物总面积为757583.37平方米，但通过计算融侨馨苑第三届业主委员会备案的建筑总面积与上述公告中的建筑物总面积不符，且该业委会备案的业委会成员获得的票数、专有部分面积的比例等与上述公告中的业主大会表决意见统计表中的数额亦不符。即使按照融侨业委会核算的李金芝提交的房屋权属登记卡中住宅及商业总面积计算，无论是上述公告中的表决意见统计表还是业委会备案的面积均与《西安市房屋权属登记卡》登记的专有部分总面积不符，导致计算的投票面积比例错误。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，“物权法第七十六条第二款规定的业主人数和总人数，可以按照下列方法认定：（一）业主人数，按照专有部分的数量计算，一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算；（二）总人数，按照前项的统计总和计算。”2019年7月22日决议公告所载的物业管理区域业主投票权总人数6771人，未公示确认业主户数的相关计算规则和确认过程，而融侨馨苑小区有大量一人多户的情况，对于一个业主购买多套房屋的情形未进行确认，导致业主总人数错误。综上，融侨馨苑小区业主大会2019年7月22日《关于融侨馨苑小区业主大会会议决议的公告》中关于建筑物总面积及业主总人数的确定违反了法律规定。
另，融侨业委会未提交原始票或其他证据证明其核实投票人的身份及委托投票是否合法，也未举证证明唱票过程，亦未提交证据证明投票是否是业主的真实意思表示，还未提交证据证明此次业主大会会议记录等证据，故融侨业委会应当承担举证不能的法律后果。综上，2019年7月22日《关于融侨馨苑小区业主大会会议决议的公告》所涉的表决事项选举第三届业主委员会的决议违反法律规定及法定程序，侵犯了业主李金芝的合法权益，故对李金芝的诉讼请求，本院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、第七十八条第二款、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：撤销融侨馨苑小区业主大会于2019年7月21日通过的选举第三届业主委员会的决议。本案案件受理费100元，由融侨馨苑业主委员会承担。因李金芝已预交，融侨馨苑业主委员会于本判决生效之日起十日内将其应当承担的案件受理费支付给李金芝。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”本案中，XX苑XX组于2018年2月开始筹划换届选举工作，于2019年7月22日发布《关于融侨馨苑小区业主大会会议决议的公告》，宣布经业主大会投票决议，选举产生融侨馨苑第三届业委会，即融侨业委会。现业主李金芝主张融侨业委会的选举程序违法，对业主的合法权益造成侵害，故要求法院依法予以撤销。融侨业委会作为新换届产生的业主自治组织，则应当就其产生程序的合法性和完备性充分举证。但依据现查明的事实可知。首先，融侨馨苑小区《西安市房屋权属登记卡》在未经撤销或经法定程序变更的情况下，具有法定的公示效力，能够客观真实的反映融侨馨苑小区总面积的具体情况，但《关于融侨馨苑小区业主大会会议决议的公告》统计表显示的总面积和融侨业委会备案表中记载的总面积均与《西安市房屋权属登记卡》记载的面积存在差异，导致投票面积计算比例出现错误。其次，《关于融侨馨苑小区业主大会会议决议的公告》仅显示融侨馨苑小区具有投票权的人数为6771，并未对业主人数的计算规则和计算过程进行披露，也未对一位业主同时拥有数套房屋的情况进行调查统计，故无法确认融侨馨苑小区具有投票权的人数确实为6771。最后，融侨业委会提交的证据并不能充分证明决议作出的过程中，全部票据确实真实有效、投票和唱票的过程客观公正，则其应当承担举证不能的法律后果。
综上所述，融侨业委会的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由融侨馨苑业主委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 莉 莉
审 判 员 秦 燕 燕
审 判 员 卫 婉 莹
二○二一年五月七日
法 官 助 理 同 江 龙
书 记 员 孙 婉 侠
西 安 市 雁 塔 区 人 民 法 院
民 事 判 决 书
（2020）陕0113民初56号
原告李金芝，女，1959年12月5日出生，汉族，住西安市新城区，现住西安市高新区，身份证号：610XXXXXXXXXXXXXXX。
委托诉讼代理人朱小卫，陕西秦耀律师事务所律师。
委托诉讼代理人席斐，陕西秦耀律师事务所实习律师
被告融侨馨苑业主委员会，住所地西安市雁塔区。
负责人李淑宁，该业委会主任。
委托诉讼代理人张蔚，陕西泰和泰(西安)律师事务所律师。
委托诉讼代理人崔艳丽，陕西泰和泰(西安)律师事务所律师
原告李金芝与被告融侨馨苑业主委员会业主撤销权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李金芝的委托诉讼代理人朱小卫、被告融侨馨苑业主委员会（以下简称“融侨业委会”）的委托诉讼代理人崔艳丽均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李金芝向本院提起诉讼请求：1、撤销融侨馨苑小区业主大会于2019年7月21日通过的选举第三届业主委员会的决议。2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告系融侨馨苑小区业主，融侨馨苑小区于2019年7月21日通过的选举第三届业主委员会的决议程序违法，严重损害了原告的合法权益。首先，本次业主大会的召集和组织主体违法。在融侨馨苑小区第二届业主委员会于2018年5月9日任期届满未能完成换届选举工作的情况下，依照法律规定应由西安市雁塔区电子城街道办事处召集、组织业主大会并进行换届选举工作，但本次业主大会却由本应依法终止且无权召集业主大会的第二届业主大会换届筹备组违法组织召开，其不但程序严重非法，且无法保证本次业主大会表决结果的客观、公正。第二，该表决结果未能达到法律规定的比例要求，未能形成有效决议。融侨馨苑小区物业管理区域经登记的建筑物总面积合计为883758.32平方米，而本次业主大会表决事项计算建筑物总面积时却按照757583.37平方米进行计算，且同意该表决事项的投票所代表专有部分的面积未达到建筑物总面积50%，严重违反法律关于业主大会决议通过需经代表超过建筑物总面积过半的专有部分面积的业主同意规定，因此，本次业主大会关于第三届业主委员会的表决结果未能达到法律规定的通过要求，未能形成有效决议。第三，本次业主大会的投票方式违反法律规定及《业主大会议事规则》。本次业主大会投票表决过程中，通过大量的电话方式进行投票，在根本没有确定是否为业主本人或授权代表的情况下进行投票，该投票方式严重违反了《业主大会议事规则》关于选举业主委员会的投票方式的规定。第四，本次业主大会选举的业主委员会组成人员不具有法律规定的任职资格。依照法律规定业主委员成员应该是履行业主义务及时缴纳物业费的业主，而本次业主大会所选举的业主委员会十一名组成人员中有十人自2018年5月起至今未缴纳物业费，且部分因拖欠物业费已被物业公司诉至法院。第五，投票结果公然造假。第二届换届筹备组为达到其目的，大量伪造业主签名，以最终达到自己想要的结果，该投票结果中业主签字不真实，严重违背业主真实意愿，其投票结果自然无效。综上所述，融侨馨苑小区本次业主大会程序违法，严重损害了原告及广大业主的合法权益。
被告融侨业委会辩称，融侨馨苑业主大会2019年7月22日作出关于融侨馨苑小区选举第三届业主委员会的决议符合法律规定的程序，未损害原告的合法权益。首先，换届筹备组由第二届业委会依法组织成立，此后筹备组依法履行职责。第二届业委会任期届满，换届筹备组征求上级主管单位意见后继续负责业委会换届选举，并在XX街道XX社区的领导、监督和指导下依法召开业主大会作出有效决议。XX组XX小区业主的现实需要也符合业主通过业主大会进行自治管理的立法精神，合理合法。其次，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，建筑物总面积按照业主专有部分面积统计总和计算。原告主张按照小区建筑物总面积883758.32平方米计算表决权建筑物总面积违背法律规定，因该面积不仅包括不能颁发权属证书的车位的建筑面积，还包括全体业主共有的公共场所、公用设施和物业用房等建筑物面积。该小区车位无产权证不能作为业主专有部分建筑面积。幼儿园、学校、会所、物业服务等属于教育配套用房和业主专有部分，不属于业主专有部分建筑面积，不计入专有部分建筑面积。第三，换届选举投票方式符合法律规定，根据《西安市物业管理条例》规定可以采用手机信息、电子邮件等方式实名投票，手机实名投票不仅对无法到达现场业主投票权的保护且该投票方式由专业第三方利用其专业系统，更公开、客观。第四、委员的任职条件完全符合法律法规及《业主大会和业委会指导规则》规定。原告所述的委员拒不履行业主义务的情形与事实不符。2016年6月30日融侨馨苑业委会与金辉物业的物业服务合同已经到期，在2018年1月13日业主大会就更换物业公司形成有效决议后。业委会根据《物业管理条例》规定向金辉物业发函要求金辉物业办理交接手续，但金辉物业置之不理，久拖不办。后业委会再次向金辉物业发函要求其依法交接，同时终结金辉物业的事实服务，业主向金辉物业缴纳物业费也截止于2018年4月，故大部分业主认为金辉物业无依据再收取物业费，其拒绝交接妨碍业主自治管理，侵害业主合法权益，故委员根本不存在《陕西省物业管理条例》第26条违反物业服务合同恶意拖欠物业管理服务费的情形。原告以此认为第三届委员会委员不具备相应资格无事实和法律依据，至于原告所述伪造选票更是毫无根据。故请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，原告李金芝系西安市高新区电子西街2号紫薇馨苑12号楼12幢3单元30102室房屋所有权人，系涉案融侨馨苑小区业主。融侨馨苑第二届业主委员会于2018年5月9日任期届满。2018年2月28日，XX苑XX组正式成立并开展工作，并发布《关于业委会换届筹备组成立的通知》，载明“根据《陕西省物业管理条例》等法律法规，换届筹备组应当在本届业主委员会任期届满前，组织召开业主大会会议，选举产生新一届业主委员会”。
2018年12月18日，西安市雁塔区XX街XX道XX社区XX中心XX苑XX组发出《指导意见书》，载明：“你小区第二届业主委员会2018年5月9日任期届满，根据《陕西省物业管理条例》、《西安市物业管理条例》规定，筹备组应当在业委会届满前完成换届选举工作，但到目前，业委会换届工作仍未有实质性进展。对此情况，我办现要求你们加快推进换届选举，尽快组织实施换届相关工作……”。
2019年6月3日，XX苑XX组向业主发出《关于继续投票选举第三届业委会委员的公告》，载明2019年5月28日，XX苑XX组进行了业主大会开票唱票环节。由于本次业主大会投票期间受到某些干扰，时间短未能延期，造成业主弃权票过多。按照电子城街办指导意见及相关法律法规，第三届换届筹备组近期将组织第二次投票。投票时间：2019年6月16日上午10:00时至2019年7月6日12:00时止；开箱统计时间：视投票情况而定，如达不到投票要求可自动往后顺延，开箱时间及统计地点另行通知。
2019年7月1日，该第三届业委会换届筹备组向业主发出《关于延长选举第三届业委会委员投票时间的通知》，载明经第三届业委会换届筹备组研究决定，按原公告将第三届业委会委员投票选举工作延长至2019年7月21日24时止。
2019年7月22日，融侨业委会换届筹备组发布《关于融侨馨苑小区业主大会会议决议的公告》，载明：本物业管理区域业主大会会议于2019年6月16日至2019年7月21日在融侨馨苑小区举行。会议就融侨馨苑小区第三届业主委员会选举一项议题进行了书面表决，XX街XX道XX社区对本次会议进行了监督与指导，会议决议公告的附件为《业主大会会议表决意见统计表》，该统计表中载明了选举第三届业主委员会的人员名单及票数，其中得票最多是李淑宁，其得票人数为3797人，专有部分面积为423679.71平方米，同时该统计表备注：本物业管理区域业主投票权总人数6771人，建筑物总面积757583.37平方米，参会人数4211人，占投票权总人数62.2%，其专有部分面积合计469686.59平方米，占建筑物总面积62%，应发表决票6771张，实发表决票,4211张，回收表决票4156张。本公告公示期七天，2019年7月22日至2019年7月28日。
另查，融侨馨苑第三届业主委员会于2019年9月2日备案，主任为李淑宁，成员人数11名，物业管理区域总建筑面积88.14万平方米，出售面积88.14万平方米，出售率100%，参加大会应到人数6771名，实到人数4211名，参会业主占有面积469686.59平方米，李淑宁的同意人数最多为3802人，同意面积为424186.77平方米……
庭审中，原告提交了《西安市房屋权属登记卡（存根）》，证明融侨馨苑小区物业管理区域内的总建筑面积为855735.26平方米（不含物业用房、设备间、人防面积），其中住宅面积为772974.18平方米、商业用房为12681.31平方米、会所为3377.38平方米、幼儿园为3641.02平方米、小学为8448.43平方米、地下车库为54612.94平方米。另物业用房面积为1012.91平方米、设备间为1591.21平方米、人防为25418.94平方米。庭后，被告表示原告提交的权属登记卡中将部分人防工程、配套建筑共11653.66平方米计入专用部分建筑面积，且48号楼的建筑总面积计算有误，经被告核算清晰的权属登记卡中住宅及商业专有部分面积为757264.63平方米。融侨业委会提交了前业主委员会同北京金辉锦江物业服务有限公司西安分公司签订的《物业服务合同》，载明：总建筑面积88.14万平方米（含停车场），其中住宅74.16万平方米、非住宅13.98万平方米。同时，融侨业委会提交2020年4月17日电子城街道办事处社区服务中心向泰和泰西安律师事务所出具的《关于融侨馨苑业委会换届表决面积不过半事项办理的情况说明》，载明：一是按照《西安市业主大会和业主委员会指导规则》相关规定，“业主专有部分面积按照不动产登记簿记载的面积计算，建筑物总面积按照前项统计总合计算。业主大会应当在业主大会议事规则中约定车位、摊位等特定空间是否计入用于业主投票权数的专有部分面积”。二是融侨馨苑《业主大会议事规则》以及换届筹备组在召开业主大会的公告都明确规定车位、摊位等特定空间不计入用于业主投票权数的专有部分面积，在公示和投票过程中始终未有人提出异议。三是融侨小区首届业主大会确认的建筑物总面积是由金辉物业所提供，并在其后的各次业主大会中都沿用至今。综上所述：法规有明确规定，也已提前告知，且符合小区实际情况，业主大会专属面积应为业委会公示的面积为准。该回复只是我中心根据法律规定、以往情况和第三届业委会换届实际作出的意见。
庭审中，被告提交了该小区地下停车位出让协议，证明车位并非专有部分面积，不能计入业主表决权专有部分面积和建筑物总面积。同时被告表示原告主张的建筑物总面积不应包括无产权证的车位面积和业主共同场所、公共设施、教育配套和物业服务用房等面积。对此原告表示根据相关法律法规的规定专有面积应以不动产登记薄记载的面积为准。
上述事实，有通知、指导意见书、公告、权属登记卡、物业服务合同及庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证，可以作为定案依据。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”。第七十八条第二款规定，“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，“业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，依据物权法第七十八条第二款的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。”上述规定中的侵害“业主合法权益”，不仅包括侵害业主的实体权利，也包括作出决定的程序违反法律规定的情形。
《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，“物权法第七十六条第二款和第八十条规定的专有部分面积和建筑物总面积，可以按照下列方法认定：（一）专有部分面积，按照不动产登记簿记载的面积计算；尚未进行物权登记的，暂按测绘机构的实测面积计算；尚未进行实测的，暂按房屋买卖合同记载的面积计算；（二）建筑物总面积，按照前项的统计总和计算”。庭审中，原告提交了《西安市房屋权属登记卡》证明不动产登记薄载明的面积情况。庭后，被告表示原告计算的住宅专有部分面积有误，其经核算原告提交的清晰的房屋权属登记卡中住宅及商业专有部分总面积为757264.63平方米。本案中，2019年7月22日《关于融侨馨苑小区业主大会会议决议的公告》载明建筑物总面积为757583.37平方米，但通过计算融侨馨苑第三届业主委员会备案的建筑总面积与上述公告中的建筑物总面积不符，且该业委会备案的业委会成员获得的票数、专有部分面积的比例等与上述公告中的业主大会表决意见统计表中的数额亦不符。即使按照被告核算的原告提交的房屋权属登记卡中住宅及商业总面积计算，无论是上述公告中的表决意见统计表还是业委会备案的面积均与《西安市房屋权属登记卡》登记的专有部分总面积不符，导致计算的投票面积比例错误。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，“物权法第七十六条第二款规定的业主人数和总人数，可以按照下列方法认定：（一）业主人数，按照专有部分的数量计算，一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算；（二）总人数，按照前项的统计总和计算。”2019年7月22日决议公告所载的物业管理区域业主投票权总人数6771人，未公示确认业主户数的相关计算规则和确认过程，而融侨馨苑小区有大量一人多户的情况，对于一个业主购买多套房屋的情形未进行确认，导致业主总人数错误。综上，融侨馨苑小区业主大会2019年7月22日《关于融侨馨苑小区业主大会会议决议的公告》中关于建筑物总面积及业主总人数的确定违反了法律规定。
另，融侨业委会未提交原始票或其他证据证明其核实投票人的身份及委托投票是否合法，也未举证证明唱票过程，亦未提交证据证明投票是否是业主的真实意思表示，还未提交证据证明此次业主大会会议记录等证据，故融侨业委会应当承担举证不能的法律后果。综上，2019年7月22日《关于融侨馨苑小区业主大会会议决议的公告》所涉的表决事项选举第三届业主委员会的决议违反法律规定及法定程序，侵犯了业主李金芝的合法权益，故对李金芝的诉讼请求，本院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、第七十八条第二款、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
撤销融侨馨苑小区业主大会于2019年7月21日通过的选举第三届业主委员会的决议。
本案案件受理费100元，由被告融侨馨苑业主委员会承担。因原告已预交，被告融侨馨苑业主委员会于本判决生效之日起十日内将其应当承担的案件受理费支付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 陈 婷
人民陪审员 刘 学 华
人民陪审员 严 玲 玲
二〇二〇 年十一月二十四日
书 记 员 马 小 姣
