2019法考-刑法-05-共同犯罪
共同犯罪
共同犯罪理论不解决责任问题，也不解决定罪问题，仅仅解决将违法行为归属于共犯人的问题（只要认定共犯关系，则行为与结果之间存在因果关系）
共同犯罪的基本原理
共同犯罪的立法宗旨
传统理论中的共同犯罪观念
主客观统一的共犯理论（按照四要件犯罪构成体系建立）
条件
二人以上，而且要求达到刑事法定年龄、具有刑事责任能力的人（包括自然人和单位）
共同的犯罪行为
共犯人的行为指向同一犯罪，相互联系、相互配合，形成一个犯罪整体
共同的犯罪故意
共犯人具有相同的犯罪故意，而且具有犯意联络和沟通
☆违法层面的共同犯罪理论
违法事实归属于哪些参与人的行为，而非解决责任层面的问题
只要认定成立共同犯罪，无论各参与人能否承担责任，只要参与人的行为与结果之间具有物理的因果性或者心理的因果性，即使查明侵害结果由其中一人直接造成，或者不能查明具体的结果由谁的行为直接造成，也要将法益侵害结果归属于各参与者的行为
成立共犯与故意内容、罪名是否一致无关
成立共同犯罪，不需要共同犯罪人具有相同的犯罪故意，也不需要成立相同的罪名
二人以上共同去故意犯罪≠二人以上共同故意去犯罪
共犯的成立与是否具有责任阻却事由无关
成立共犯与共犯人是否具有刑事责任能力、刑事法定年龄、是否具有期待可能性以及是否具有不可避免的违法性认识错误等责任要素无关，有责任能力者与无责任能力者可以成立共犯
不同共犯理论的功能比较
共犯理论仅解决违法事实的归属问题
主客观相统一的共犯理论
先判断责任
再判断违法内容
最后又判断责任
☆违法层面的共同犯罪理论
先判断是否存在符合构成要件且违法的行为，认定正犯（包括共同正犯），确定正犯之后，就必须将结果或者危险结果归属于正犯行为
再判断哪些参与人的行为与正犯结果之间具有因果性，只要有因果性，就可以肯定其为不法层面的共犯
接下来才判断各参与人的责任（如刑事法定年龄、责任能力、故意内容等），进而确定参与人所触犯的罪名
最后按照我国刑法关于主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的处罚原则，分别给予参与人量刑
☆共同犯罪的认定思路
步骤一：有没有违法事实
步骤二：谁对违法事实的实现起到决定性作用（正犯）
步骤三：谁对正犯的违法事实的实现起到物理的或者心理的因果联系作用
任意共犯与必要共犯
任意共犯
取决于刑法总则法条规定的共犯
一人可以实行的犯罪，由二人以上共同实行的情况
必要共犯
取决于刑法分则法条规定的共犯
对向犯
双方的罪名与法定刑相同
重婚罪
代替考试罪
双方的罪名与法定刑都不同
行贿罪与受贿罪
利用影响力受贿罪与对有影响力的人行贿罪
出售假币罪与购买假币罪
只处罚一方的行为（片面对向犯）
如：销售伪劣产品的犯罪、贩卖毒品罪、贩卖淫秽物品牟利罪
在这些犯罪中，只处罚销售者、贩卖者，不处罚单纯的购买者，双方不具有共犯关系
· 单纯购买行为无罪
· 购买者即使主动请求卖主出售给自己，无论数量多少、单价如何，既不能按照分则法条认定犯罪，也不得按照总则法条认定为教唆犯或者帮助犯
如果对方并不销售、贩卖特定违禁品，而购买者积极地推动对方，劝导其出售特定违禁品给自己的，购买者的行为超过了购买行为的定型，只要销售者、贩卖者的行为属于违法行为，符合正犯条件，则购买者成立贩卖淫秽物品罪的教唆犯
聚众共同犯罪（排除一般犯罪者）
属于共同犯罪的聚众犯罪
第二百九十二条 【聚众斗殴罪】聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
(一)多次聚众斗殴的;
(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的;
(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;
(四)持械聚众斗殴的。
第三百零一条 【聚众**罪】聚众进行**活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
注意：教唆他人积极参与聚众犯罪的，仍然适用共犯规定
聚众犯罪是否属于共同犯罪，则要依案件的具体情况而定
第二百九十一条 【聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪】聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的，对首要分子，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
如果首要分子为二人已上架，则构成共同犯罪
如果首要分子仅为一人，当然不构成共犯
集团共同犯罪
集团共同犯罪既可能是必要的共犯，也可能是任意的共犯
必要的共犯
第一百二十条 【组织、领导、参加恐怖组织罪】组织、领导恐怖活动组织的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产;积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。
第二百九十四条 【组织、领导、参加黑社会性质组织罪】组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产;积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产;其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。
任意的共犯（适用刑法总则）
集团性的杀人
集团性的抢劫、诈骗
犯罪集团的特征
人数较多（3人以上）
较为固定
目的明确
危害严重
犯罪集团≠犯罪团伙
有的犯罪团伙符合犯罪集团基本特征，应按犯罪集团处理
有的犯罪团伙不符合犯罪集团基本特征，应按一般共同犯罪处理
共同犯罪与犯罪构成的关系
完全犯罪共同说×
二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪
部分犯罪共同说（强调同一罪名）
二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共犯。
在成立共犯的前提下，存在分别定罪的可能性
行为共同说（事实共同说）
共同犯罪是指数人共同实施了违法的构成要件该当的行为（非构成要件的或前法律的自然行为），而不是共同实施特定的犯罪
在“行为”方面，只要行为在构成要件上具有共同性就可以成立共同犯罪，不要求共同实施特定的犯罪行为
在“意思联络”方面，只要就实施行为具有意思联络就可以成立共同犯罪，不要求数人必须具有共同实现犯罪的意思联络
共同正犯
正犯的概念与类别
正犯，指对侵害结果或者危险结果的发生起支配作用
教唆犯：引起违法事实
帮助犯：对对侵害结果或者危险结果的发生起辅助作用
类别：
直接正犯（优先认定）
亲自实施符合构成要件的行为造成法益侵害、危险结果
可以单独成立犯罪，也可能存在于共犯之中
间接正犯
没有亲自实施符合构成要件的行为造成法益侵害、危险结果，仅支配他人的行为
应将被利用者的行为直接归属于间接正犯
共同正犯
共同对造成法益侵害、危险结果起实质的支配作用
按照“部分实行全部责任原则”，应将危害结果归属于所有参与共同正犯的人
同时正犯
二人以上没有共谋同时侵犯同一法益
如果无法证明谁导致危害结果的，应当适用存疑时有利于行为人的原则
如：甲乙没有共谋同时向丙开枪，其中一发子弹导致丙死亡，但查不清楚是谁射出的子弹
本案属于同时正犯，由于查不清是谁导致了丙死亡，按照存疑时有利于行为人的原则，不能将死亡归属于甲乙的行为，甲乙仅成立故意杀人罪未遂
共同正犯的成立条件
只要客观上有共同实施行为的事实（行为的分担），主观上有共同的行为意思（意思的联络），就可以肯定为共同正犯
共同实施行为的事实
分担了导致结果发生的重要行为，或者说行为人对构成要件的实现起到了重要或者关键作用，而不要求行为人分担了构成要件的实行行为
共同的行为意思
共同实现构成要件的意思，不要求有二人以上具有共同的犯罪故意，只要求行为人具有和他人共同实施行为的意思，而且也不要求数人直接形成共同的行为意思，通过某个行为人分别向其他行为人联络的，也具有共同的行为意思
部分实行全部责任
部分实行
不是指形式上部分的事实了构成要件行为，而是指实质上对构成要件的实现起到了重要或者关键作用
全部负责
既不是指主观责任，也不是指作为法律后果的刑事责任，而是指对结果的客观归属
即使共同正犯人只实施了部分行为，也要将全部结果归属于其行为
在“部分实行全部责任”的前提下，还要坚持“区别对待、罪责自负”原则
各共犯人只能在自己有责的范围内对共同造成的违法事实承担责任，对他人超出共同故意实行的犯罪不承担责任
在共同犯罪中，也应承认违法的相对性
如果能够确定有的行为人的行为对危害结果的发生没有因果关系，则不能将该结果归属于该行为人
对有的行为人而言，客观上存在阻却违法性的事由，也不能将该违法事实归属于该行为人
共同正犯的类型
共谋共同正犯
二人以上共谋实行某犯罪行为，但只有一部分人基于共同的意思实行了犯罪，没有直接实行犯罪的共谋人构成所共谋之犯罪的共同正犯
对于共同犯罪起到了实质的支配作用的共谋者，也应认定为共谋共同正犯
如：甲乙二人共谋杀丙，相约次日晚到丙家共同下手，但届时乙未去，甲艺人将丙杀死
乙对直接正犯甲实行犯罪和造成结果至少具有心理上的因果性，故应对甲的行为与结果承担责任
在甲既遂的情况下，共谋者乙必须承担故意杀人罪既遂的责任
附加的共同正犯
指为了确保犯罪既遂，二人以上共同针对某一对象或者目标实行犯罪的情形
如：为了确保暗杀的成功，甲等十名杀手同时向一名被害人开枪射击，被害人身中数弹，但不能查明哪些杀手射中了被害人
在这种场合，所有的杀手都是故意杀人罪的共同正犯
择一的共同正犯
如：在多个城市分散的埋伏了一些杀手，被害人出现在哪个城市就由哪个城市的杀手杀害被害人，最终由一个杀手杀害了被害人
只有杀害者才是正犯，其他杀手不成立共同正犯（但不排除属于共谋共同正犯）
过失的共同正犯
否定说（传统观点）
主张共同故意犯罪才成立共同犯罪
共同过失犯罪不成立共同犯罪，按照单一正犯的原则处理，如果成立犯罪的，分别按照响应的过失犯罪定罪处罚（可能成立同时犯）
肯定说
共同犯罪是违法类型，是为了将违法事实归属于各共犯人，即是否适用部分实行全部责任原则
无论是故意的共同实行行为还是过失犯的共同实行行为，都可能适用部分实行全部责任原则
如果肯定过失的共同正犯，就可以肯定结果加重犯的共同正犯
间接正犯——解决利用者的违法行为问题
基本概念
行为人通过强制或者欺骗的手段支配直接实施者，从而支配构成要件实现的，就是间接正犯
肯定间接正犯，意味着间接正犯必须对被利用者所造成的法益侵害结果承担责任
类型
被利用者欠缺构成要件要素
如果被利用者实施行为，但欠缺构成要件符合性的要素，则利用者可能成立间接正犯
如：甲（警察）指使乙（联防队员，非司法工作人员）刑讯逼供犯罪嫌疑人，乙实施了情节严重的刑讯逼供行为
没有司法工作人员身份的乙单独实施该行为不符合刑讯逼供的构成要件，警察甲对于刑讯逼供行为的实现起到了重要作用，应成立刑讯逼供罪的间接正犯
由于乙有逼供的故意，但没有司法工作人员身份，不能构成刑讯逼供罪的直接正犯，只能构成该罪的帮助犯（如果乙致人轻伤，则会触犯故意伤害罪）
被利用者具有违法阻却事由
利用他人的合法行为（如：正当防卫、紧急避险等）
如：甲以杀害相威胁，迫使乙杀丙，并将乙要杀丙的事实告知丙，后来丙果真在正当防卫时打死了乙
甲支配了犯罪事实，乙丙都是甲的工具，故甲成立故意杀人罪的间接正犯
利用被害人的自我侵害行为
当利用者使被害人丧失自由意志，或者使被害人对结果缺乏认识或产生其他法益关系的错误，导致被害人实施了损害自己法益的行为时，由于不能认定被害人对自己的法益侵害具有违法性，故应认定利用者成立间接正犯
如：丈夫甲和妻子乙吵架后离家出走，有杀乙故意的邻居丙告诉乙：“你假装上吊，我马上打电话叫甲回来看看，吓吓他，让他以后不敢再和你争吵。”乙听从丙的意见，将搭载房梁上的绳子套在脖子上，丙便离开，乙很快吊死。
丙成立故意杀人罪的间接正犯
被利用者欠缺责任
利用欠缺故意的行为
利用缺乏故意的行为，属于利用不知情者的间接正犯
在这种情形中，被利用者对任何一个构成要件要素缺乏认识时，利用者都可能成立间接共犯
注意：在选择性要素的场合，由于各种要素具有等价性，利用者对被利用者实施欺骗行为的，不成立间接正犯
如：甲拐骗了已满14周岁的少女丙后，谎称丙是不满14周岁的**，让乙将丙出卖给他人。
因为无论是已满14周岁的少女还是不满14周岁的**，都属于拐卖妇女、儿童罪的对象，乙的认识错误属于选择性要素的错误，适用具体事实认识错误中的对象错误处理原则，不影响故意的认定，故甲、乙都成立拐卖妇女罪的直接正犯
被利用者虽然具有其他犯罪的故意，但缺乏利用者所具有的故意时，利用者可能成立间接正犯
如：乙不知道丙坐在高档穿衣镜后面，而甲知道，甲为了杀死丙，唆使乙向穿衣镜开枪，穿衣镜被打碎，丙也中弹身亡
乙虽然有毁坏财物的故意，但没有杀人故意，故意杀人罪的结果应当归责于甲，甲成立故意杀人罪既遂的间接正犯
乙成立故意坏坏财物罪，如果对死亡结果存在过失，则与过失致人死亡罪属于想象竞合
如果行为人对加重犯中的加重要素必须要求故意时，被利用者对加重要素缺乏故意，则利用者可能成立加重犯的间接正犯
如：乙知道抢劫救灾物资可能被判处死刑而决意不抢劫救灾物资。甲为了让乙抢劫救灾物资，对乙谎称丙运送的是普通物资，乙遂实施了抢劫救灾物资的行为，但一直误认为自己抢劫的是普通物资
乙因为没有认识到加重要素而不可能承担抢劫救灾物资的责任，只能承担普通抢劫的责任，但甲应当承担抢劫救灾物资的间接正犯
在真正的身份犯中，一般人故意利用有身份的不知情者实施违法行为的，被利用者因没有故意而不会成立该故意犯罪，利用者不能成立间接正犯，但可能成立教唆犯，因为真正身份犯中的身份是对正犯（包括间接正犯）所做的要求
如：普通公民甲欺骗国家工作人员乙，声称需要现金购买住房，10天内可以归还。乙将公款挪用给甲，甲却用于贩卖毒品，并在10天内将公款归还
如果乙明知甲借用公款贩卖毒品，则乙成立挪用公款罪（甲、乙成立共犯）
如果乙不知道甲借用公款贩卖毒品，则乙缺乏故意，不成立挪用公款罪，但甲不成立挪用公款罪的间接正犯，而是教唆犯（乙客观上实施了挪用公款的违法行为）
利用欠缺目的的行为
在目的犯中，由于目的要素属于责任要件，缺乏该目的的行为不构成目的犯
行为人利用他人实现该目的犯的行为，即使被利用者有故意，但只要缺乏特定目的，利用者就该目的成立间接正犯
如：甲欺骗乙说：“丙欠我100万，你帮我把他关起来要债。”乙信以为真，关押了丙，甲随后向丙的亲属勒索财物
甲乙成立共同犯罪
甲成立绑架罪的间接正犯
乙成立非法拘禁罪
利用无责任能力者的行为
无责任能力者缺乏辨认、控制能力，对其行为不具有期待可能性，只能将结果归责于背后的利用者
即肯定利用者的行为支配了犯罪事实
注意：达到法定年龄的人与未达到法定年龄的人共同实施犯罪时，达到法定年龄的人不一定成立间接正犯
只有当达到法定年龄的人支配了犯罪事实时，才可能被认定为间接正犯
=未达到法定年龄的人没有规范意识
利用他人缺乏违法性认识的可能性的行为
利用他人不可避免地违法性认识错误与利用他人缺乏期待可能性的行为，成立间接正犯
间接正犯并不否认共犯的成立
利用者的意思支配以实施者的行为支配为前提
利用者与被利用者完全可能成立共犯，当然，双方可能成立不同罪名
狭义的共犯（教唆者+帮助犯）
共犯的处罚根据与性质
共犯的处罚根据
正犯必须实施了符合构成要件的违法行为
如果正犯侵犯的法益，不是教唆者、帮助者必须保护的法益（共犯具有违法阻却事由），则正犯成立犯罪，教唆者、帮助犯不成立犯罪
如：甲经乙的请求，对乙实施重大伤害行为的，甲的行为违法，乙的教唆行为不违法
如：甲女教唆乙男强奸丙女，但乙误将甲当作丙强奸的，乙成立强奸罪（对象错误），但甲不能成立针对自己强奸的教唆犯
共犯的性质
共犯从属性（通说）
共犯成立犯罪至少要求正犯者着手实行了犯罪，并使法益受到具体、紧迫的危险
帮助犯
概述
帮助犯，指帮助正犯实行犯罪的人
成立条件
帮助的行为
帮助的故意
被帮助者实行了犯罪
帮助行为的方式包括作为方式和不作为方式
物理性帮助
如：提供凶器、排除障碍等
心理性帮助
如：改进作案方针、撑腰打气、呐喊助威、强化犯意等
注意：帮助降低危险的行为，不成立帮助犯
如：甲绑架一婴儿，后雇请妇女乙帮忙照顾婴儿的，即使乙知道案件真相，乙也不构成帮助犯
因为乙的行为只是单纯地帮助降低孩子死亡危险的行为
帮助行为包括预备的帮助犯、与实行行为同时的帮助犯（伴随的帮助犯）以及承继的帮助犯（中途参与帮助）
事后帮助行为不成立共犯，即事前无通谋的窝藏、包庇行为，以及事前无通谋的掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，不成立帮助犯
如果事前有通谋的，成立帮助犯
因果性
只有当帮助行为从物理上或者从心理上促进了、强化了正犯结果时，才能为帮助犯的处罚提供正当化的根据
帮助行为对正犯结果的物理因果性
正犯利用帮助造成了结果，帮助行为使正犯结果更容易发生、时间提前、范围扩大或者程度加深
帮助行为对正犯结果的心理因果性
强化正犯造成结果的决意、使正犯安心实施法益侵犯行为、造成法益侵害结果
物理的帮助与心理的帮助，不等于物理的因果性与心理的因果性
存在着物理的帮助行为却起到了心理的因果性作用
单纯针对帮助行为进行帮助的，不成立帮助犯
帮助犯是对正犯的帮助
只要帮助行为与正犯结果之间具有因果性，即使正犯没有意识到这种帮助行为，也应认定对正犯的帮助
中立的帮助行为
如果帮助者明知他人正在或者马上要实行犯罪，为其顺利进行提供帮助的，可能成立帮助犯
如果行为人对正犯结果没有提供帮助作用，不能追究责任
如果行为人既有中立的帮助，还有正犯行为，都侵害同一法益的，应按正犯论处，而不能以中立的帮助为由凯拓罪责
如：快播案
技术中立
如果行为人提供的设备、方法等具有正当用途，但在正犯利用该设备、方法实施犯罪的，事先提供该设备、方法的人，不成立帮助犯
教唆犯、帮助犯与正犯的关系
共同正犯与物理的帮助犯
望风行为在大多数场合属于帮助犯，但当望风行为支配了犯罪的发展进程，对正犯结果起到重要作用时，应认定为共同正犯
如：乙入库盗窃时，望风的甲发现保安即将进入库房，利用欺骗等手段拖延保安进入库房，致使乙盗窃得逞的，应认定为共同正犯
注意：如果望风行为与正犯结果之间没有心理的因果性，仅具有物理的因果性，可能成立片面的帮助犯或者片面的共同正犯
正犯不知道有人为其望风
教唆犯与心理的帮助犯
关键区别：行为人是否使他人产生实施符合构成要件的违法行为的意思
当正犯已有实施意思时，教唆者对之进行“教唆的”，如果唆使行为使正犯的实施意思得以加强，可能成立心理上的帮助犯
当正犯已经决定实施犯罪，但心存疑虑，教唆者进行“教唆”的，不成立教唆犯，仅成立帮助犯
当正犯放弃之前的犯意，教唆者再教唆正犯，使其再产生犯罪决意而实施犯罪的，教唆者成立教唆犯
当正犯已产生犯罪决意，教唆者仅就正犯行为方式予以教唆的，教唆者仅成立帮助犯
教唆犯、帮助犯与间接正犯
不是对立关系，而是包容关系
如果客观上引起他人实施了符合客观构成要件的违法行为，就既有可能成立教唆犯，也有可能成立间接正犯
如果正犯具有故意时，引起者成立教唆犯
如果正犯没有故意时，引起者具有间接正犯的故意，成立间接正犯
正犯没有故意时，引起者没有间接正犯故意的，仅成立教唆犯
针对身份犯，区分教唆犯与间接正犯，需要同时考虑直接行为者与引起者的身份和故意
如果直接行为者具有特殊身份，并实施了符合其他客观构成要件的违法行为，且具有犯罪故意时，引起者仅成立教唆犯
如果直接行为者具有特殊身份，并实施了符合其他客观构成要件的违法行为，但没有故意时，没有身份的引起者仅成立教唆犯
如果直接行为者具有特殊身份，并实施了符合其他客观构成要件的违法行为，但没有故意时，具有身份的引起者成立间接正犯
如果直接行为者不具有特殊身份，但实施了符合其他客观构成要件的违法行为，不管有无故意，具有身份的引起者成立间接正犯
☆共犯的正犯化
指刑法分则将狭义的共犯规定为正反的情形，包括教唆犯的正犯化和帮助犯的正犯化
刑法分则条文对帮助犯设置独立法定刑时，并不一定是帮助犯的正犯化
帮助犯的绝对正犯化
指帮助犯已经被分则条文提升为正犯
帮助犯被正犯化后，其成立犯罪与否不再以其他正犯事实符合构成要件的不法行为为前提
帮助犯被正犯化后，其量刑不再适用刑法总则规定的从犯处理（不再使用第27条规则），而必须直接按照分则条文规定的法定刑作出处罚，该“帮助”行为本身不存在免除处罚的可能
帮助犯被正犯化后，教唆他人实施该正犯行为的，成立对该正犯的教唆犯（而非帮助犯），帮助他人实施该帮助行为的，也成立对该正犯的帮助犯
第一百零七条 【资助危害国家安全犯罪活动罪】境内外机构、组织或者个人资助实施本章第一百零二条、第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条规定之罪的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的，处五年以上有期徒刑。
第一百二十条 之一 【帮助恐怖活动罪】资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的，或者资助恐怖活动培训的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
帮助犯的相对正犯化
指帮助犯是否被提升为正犯，需要独立判断帮助行为是否值得科处刑罚，取决于该帮助行为本身是否侵害法益以及侵害的程度
第三百五十八条 第四款【协助组织卖淫罪】为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
如：甲明知乙将要或者正在实施组织卖淫，在没有同谋的情况下，甲以不为一般人知悉的方式为其招募了5名妇女，但乙没有接收也没有着手组织甲招募的妇女卖淫。
· 甲的行为没有侵犯法益的可能性，不成立协助组织卖淫罪
帮助犯的量刑规则
指帮助犯没有被提升为正犯，帮助犯依然是帮助犯，但刑法分则为其规定了独立的法定刑，不再适用总则关于帮助犯（即从犯）的处罚规定的情形
这些法条规定的行为依然是帮助行为，其成立犯罪以正犯实施了不法行为为前提
教唆他人实施这些帮助行为的，不成立教唆犯，而是帮助犯
单纯帮助他人实施这些帮助行为的，对正犯结果没有起到作用的，不成立犯罪
如果这些帮助行为成立犯罪，不能使用总则第27条的规定，应直接适用刑法分则条文的规定
如果这些行为同时构成其他犯罪的共犯，应按照想象竞合犯，从一重罪论处
第二百四十四条 【强迫劳动罪】第二款 明知他人实施前款行为，为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的，依照前款的规定处罚。
第二百八十四之一【组织考试作弊罪】第二款 为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。
第二百八十七条 之二 【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
共犯的几种特殊类型
承继共犯（事前无通谋的共犯）
概念
指先行为人已实施了一部分正犯行为，后行为人以共同犯罪的意思参与正犯行为或提供帮助行为，并对正犯结果起到了重要作用或者促进正犯结果的作用的情形
承继的共同正犯
承继的帮助犯
成立条件
时间要求
除了持续犯（继续犯），犯罪既遂并且行为结束之后不可能有承继的共犯
之后提供帮助的可能成立窝藏、包庇罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等
行为性质
主流观点坚持肯定说
原则上讲，后行为人参与的行为性质与前行为人的行为性质相同
如：中途参与他人抢劫行为的，成立抢劫罪
在诈骗、敲诈勒索犯罪中，前行为人实施了欺骗、恐吓行为之后，后行为人只是参与接受财物的，可认定为承继的帮助犯
在抢劫罪中，前行为人实施了暴力、胁迫等行为，后行为人参与了取走财物的行为的，由于抢劫罪是一个独立的犯罪类型，后行为人参与的是抢劫行为，成立抢劫罪，根据其所起的实质作用，认定是承继的共同正犯或者承继的帮助犯
在结合犯的情形，承继者仅参与后一犯罪的，不构成结合犯，仅成立其参与的后一犯罪
责任范围
共犯人对正犯结果提供物理或者心理因果联系的，才能承担共犯责任
基本原则
先前行为导致的结果不能归属于后行为人，因为后行为人只能对于自己的行为具有因果性的结果承担责任
后行为人对其参与之前的先行为人的行为产生的结果不承担责任
延伸原则之一
只要能够证明是后行为人参与后共同行为引发的结果，无论是先行为人还是后行为人导致的结果，也无论是否查清是谁导致的结果，都要归属于先前行为人与后行为人
延伸原则之二
如果查不清楚是先行为人先前行为导致的结果还是后行为人参与后引发的结果，但能确定是其中之一引发的结果的，只能将该结果归属于先行为人，不能归属于后行为人
后行为人不对先前行为导致的结果负责
案件事实存在疑问，应做有利于行为人的判断
片面共犯
指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪
片面的共同正犯（片面的共同实行）
片面的教唆犯
片面的帮助犯
主流观点认为：片面共犯仅对知情的一方使用共犯的处罚原则，对不知情的一方不适用共犯的处罚原则
能够认定间接正犯时，不用认定片面共犯
不作为的共犯
对不作为犯的共犯
成立对不作为的共犯，以正犯具有作为义务为前提（类比身份犯）
根据限制从属性说，只有当正犯的不作为属于符合构成要件的违法行为时，教唆者与帮助犯才能对不作为犯成立共犯
不作为方式的共犯
成立不作为方式的共犯，必须要求行为人具有作为义务
不作为犯与作为犯可以成立共同正犯，但不作为行为不能成立教唆犯，可以成立帮助犯
不作为行为是成立帮助犯还是成立正犯，取决于履行作为义务对防止结果发生所起的作用
如果履行作为义务，就“确实”能够避免结果发生的，不履行义务的保证人成立不作为的共同正犯
如：甲乙夫妻都不喜欢儿子丙，甲投放毒药于丙的牛奶中，乙看到未吭声，丙被毒死
甲属于作为犯，乙属于不作为犯，二人成立故意杀人罪的共同正犯
如果只是使正犯的行为更为容易的，则成立帮助犯
如：出租车司机甲，目睹拼车的男乘客乙强奸女乘客丙而不制止的
乙成立强奸罪的正犯，甲成立不作为的帮助犯
共犯人的作为义务
甲以强奸故意将妇女丙打晕，并奸淫了丙；乙经过现场，知道真相后提出也想奸淫丙，甲未吭声，乙遂奸淫了丙
甲的先前行为致使丙不知、不能、不敢反抗，使得丙的法益处于紧迫危险中，因而产生了保护丙的法益不受他人侵犯的作为救助义务
甲能阻止却不阻止乙的强奸行为，对乙的强奸事实起到了重要作用，故应对乙的行为与结果承担正犯责任，对甲适用轮奸的法定刑
乙不对甲的强奸行为负责，仅承担普通强奸的责任
共犯与身份
无身份者与有身份者的共同犯罪
凡参与以特定的个人要素为构成要件要素之犯罪的人，虽不具有这种要素，仍是共犯
因特定的个人要素致刑法有轻重时，不具有这种要素的共犯人，仍科处通常刑罚
真正身份犯中的身份要求仅仅针对正犯而言，对教唆犯与帮助犯不需要定罪身份
普通主体教唆、帮助具有定罪身份的人实施以定罪身份为构成要件要素的犯罪的，以共犯论处
具有定罪身份的人教唆、帮助普通主体实施以定罪身份为构成要件要素的犯罪的，以间接正犯论处
有身份者与无身份者成立共犯，但有身份者成立甲罪的正犯（可能是乙罪的从犯），无身份者为乙罪的正犯（可能是甲罪的从犯）
无身份者与有身份者的共犯行为同时触犯了两个以上罪名的，应认定为较重罪的共犯（想象竞合）
不同身份者的共同犯罪
具有不同身份的人各自利用自己的身份共同实施违法行为的情形
观点一（司法解释）
公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财产非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪
观点二（刑法理论）
不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员相勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财产非法占为己有时，两人同时触犯了两个罪名，各自按照想象竞合处理
共犯的事实认识错误
同一共犯形式内的错误
共同正犯的认识错误
间接正犯的认识错误
教唆犯的认识错误
不同共犯形式的错误
不同共犯形式的错误，应当在有责的违法限度内，成立其中较轻的共犯形式（向下兼容）
以间接正犯的故意，产生了教唆或者帮助的结果，成立教唆或者帮助犯
以教唆犯的故意，产生了帮助的结果，成立帮助犯
注意：以教唆犯的故意，产生了间接正犯的结果的，或者以帮助犯的故意，产生了教唆的结果或者间接正犯的结果的，不属于不同正反形式的错误，而是共犯从属性的问题
共犯过剩
指正犯的行为与结果超出了共同正犯、教唆犯、帮助犯的故意内容的情形
共犯与犯罪形态
共犯中犯罪形态的基本原则
如果法益已经发生实际侵害的，原则上各共犯人都是既遂
如果有的共犯人为危害结果的发生没有提供物理或者心理联系，则该结果不能归属于该共犯人
共犯的中止，必须符合中止犯的成立条件
只有当共犯人自动消除了自己的行为与结果之间的因果性，才能成立中止
共同正犯中，所有正犯自动中止犯罪的，成立中止犯
如果部分正犯自动中止犯罪，并组织其他正犯实行犯罪活动防止结果发生的，这部分正犯成立中止，其他人成立未遂
如果部分正犯中止自己的行为，但没有消除自己的行为与结果之间的因果性，其他正犯最终导致结果发生的，都成立既遂
教唆犯、帮助犯自动中止教唆行为、帮助行为，并阻止正犯的行为及其结果的，成立教唆犯、帮助犯的中止
如果正犯着手实行后中止犯罪，成立中止犯，但教唆犯、帮助犯属于因意志以外的原因未得逞，成立未遂犯
共犯关系的脱离
指行为人同时消除自己的共犯行为与结果之间的因果性
着手前的脱离
教唆者使被教唆者放弃犯意，才能承认教唆犯的脱离
如果被教唆者放弃犯意后，之后被教唆者自己再起犯意实行犯罪的，教唆者不对正犯的行为结果承担刑事责任
帮助犯的帮助行为只有消除了物理的因果性与心理的因果性，才能承认帮助犯的脱离
着手后的脱离
如果行为人在正犯着手之后、结果发生之前脱离，则仅在未遂的限度内承担共犯责任；如果是自动脱离，则成立中止犯
共犯人的分类及其处罚原则
主犯及其刑事责任
第二十六条 【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的 = 犯罪集团中的首要分子
主犯不一定都是首要分子，首要分子不一定是主犯
聚众犯罪中也有首要分子，如果只处罚首要分子且仅有一人时，无所谓主犯
按照分工不同，共同犯罪人可以分为实行犯、教唆犯、帮助犯
实行犯根据作用大小，可以是主犯、从犯、胁从犯
教唆犯根据作用大小，可以是主犯、从犯（特殊情况下也可能是胁从犯）
帮助犯根据作用大小，可以是从犯、胁从犯（不可能是主犯）
按照作用不同，共同犯罪人可以分为主犯、从犯、胁从犯
在共同犯罪中起主要作用的 = 其他在共同犯罪中其主要作用的犯罪分子
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
既可能是必要的共犯，也可能是任意的共犯
恐怖活动组织
黑社会性质组织
集团性的杀人等
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
集团的罪行≠集团成员的罪行
集团成员超出集团犯罪计划，独自实施的犯罪行为，不属于集团所犯的罪行，首要分子对此不承担责任
犯罪集团的首要分子事先确定、指示了集团的犯罪范围，但当集团成员超出该犯罪范围，实施某种犯罪行为（首次犯罪行为）后，首要分子并不反对，而是默认，甚至赞同、怂恿，导致集团成员以后实施该种犯罪的
虽然首要分子队成员的“首次犯罪行为”不承担责任，但对集团成员后来实施的相同犯罪行为，应当承担责任
在首要分子对集团成员的犯罪内容作出某种确定、指示，但没有明确限定具体目标、具体罪名等情况下，集团成员实施的犯罪行为没有明显超出首要分子的确定范围，首要分子仍应承担责任
如：盗窃集团首要分子要求成员盗窃，但没限定盗窃的对象，那么，只要成员实施了盗窃行为（盗窃普通财物、盗伐林木、盗窃枪支弹药等），首要分子都要承担刑事责任
在首要分子对集团成员的犯罪内容作出某种程度的确定、指示，但集团成员发生误解，实施了其他犯罪的情况下，首要分子应当在有责的限度内承担责任
如果首要分子策划、指挥的犯罪是容易转化的犯罪，那么，当集团成员在实施首要分子策划 、指挥的犯罪过程中转化为另一重罪时，首要分子原则上应当对转化后的犯罪承担责任
如果首要分子严令不得转化，对于集团成员转化犯罪的，首要分子仅对转化前的犯罪承担责任
如果首要分子策划、指挥某种基本犯罪时，但集团成员在实施基本犯罪时造成加重结果的，首要分子要应对结果加重犯承担责任
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
现行刑法没有规定对主犯“从重处罚”，而是按照单独犯罪处罚
从犯及其刑事责任
第二十七条 【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
没有共犯，就无所谓主犯、从犯或者胁从犯的区分
起次要作用
实行犯
教唆犯
起辅助作用
帮助犯
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
从犯应当对自己参与的全部犯罪承担刑事责任
帮助犯只对帮助行为发挥了帮助作用的危害结果承担刑事责任，并且应当从轻、减轻处罚或者免除处罚
不是比照主犯进行处罚，因为共同犯罪中完全存在主犯不受处罚而只有从犯或者胁从犯受处罚的情形
胁从犯（从犯的一种）
第二十八条 【胁从犯】对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。
胁从犯，指被迫参加犯罪但起到次要或者辅助作用的人，不包括被诱骗而参加犯罪的情形
如果行为人起先是被胁迫参加共同犯罪，但后来发生变化，积极主动实施犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用的，则应按主犯论处
被迫参加犯罪的并非完全丧失意志自由，仅是不完全自愿地、尚有选择的自由
否则，要么没有罪过，不成立犯罪；要么属于紧急避险，也不成立犯罪
教唆犯
第二十九条 【教唆犯】教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。
应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚
起主要作用的，认定为主犯
起次要作用的，认定为从犯
有可能成立胁从犯（间接教唆）
教唆不满十八周岁的人犯罪的
不满十八周岁的人，包括没有达到法定年龄的人
即使认定这种行为成立间接正犯，但由于间接正犯与教唆犯并不是对立关系，这种情形的间接正犯完全符合教唆犯的成立条件，故应当对其适用上述规定
如果刑法分则条文做了特殊规定的，应适用分则规定（特殊法条优先）
第三百四十七条 【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】第六款 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
共犯独立性说 → 教唆未遂
共犯从属性说 → 未遂犯的教唆犯（主流观点）
教唆未遂不成立犯罪
不再适用第23条未遂犯的处罚规定，因为“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”属于特殊法条
