考情分析

注重考察强制性规范对法律行为效力影响是2017、2018年初试的一贯命题风格。这要求考生全面把握教材中有关民法规范论的相关论述。可进一步阅读王轶老师《行政许可的民法意义》一文了解民法规范论在行政行为对民事法律行为效力作用这一命题中的运用。18年初试论述题考察了无权代理的法律效果，对于无权代理代理人的责任，对此学说争讼纷纭，在备考过程中，可以教材基本观点为准，补充阅读朱虎、张家勇等老师的论著。

第一部分：笔试部分

考研初试

一、材料分析题

材料：

民法总则第153条第1款：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”

合同法第52条：“有下列情形之一的，合同无效；……（五）违反法律、行政法规的强制性规定的。”

合同法解释（二）第14条关于强制性规定的解释：“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”

第一问：评析民法总则第153条第1款的规范目的。（12分）

【解析】

结合民法规范论进行作答。作答时需要注意第1款但书规定暗含的论证义务分配。

【详细答案】

（1）《民法典》第153条第1款的规范目的在于，将其作为一种“引致规范”，将其他法律或行政法规中的强制性规定引入民事法律行为的效力判断中来，既通过否认违反效力性强制性规范的民事法律行为效力以禁绝此类民事法律行为的发生，又避免不当否认民事法律行为的效力。

（2）法律、行政法规的规定，不少仅是事实行为违反的对象，不会成为民事法律行为违反的对象，此类规定，可以称之为简单规范，无须做是否强制性规定的类型区分。一旦出现当事人约定排除此类规定适用的情形，应首先考察是否存在法律、行政法现禁止作出此类约定的强制性规定，如果存在，此类约定因违反法律、行政法规的强制性规定而无效；如果不存在，还要进一步考察此类约定是否存在其他损害公共利益，因而应当无效的情形。否则，不应否认此类约定的效力。     

法律、行政法规中能够被民事法律行为违反的规定，可以称之为复杂规范，需要做是否强制性规定的类型区分。复杂规范中，涉及国家利益、社会公共利益等公共利益的确认、保障和维护的法律规定，为强制性规定。

（3）依据作用和功能的不同，强制性规定可以区分为要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定，以及禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定。

①违反要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定，也就是没有遵循此类强制性规定的要求采用特定的行为模式，典型的例子是《民法典》第502条第1款规定有法定特别生效条件（办理批准、登记手续）的合同，此时民事法律行为并非绝对无效，这是《民法典》第153条第1款后段所规定的“但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的第一种具体类型。

②禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，依据其规范目的的不同，又可进一步区分为管理性的强制性规定与效力性的强制性规定。其中管理性的强制性规定以实现特定管理秩序的维护为规范目的，不以否认民事法律行为的效力为规范目的，违反此类强制性规定，当事人要承受行政法乃至刑法上的不利法律后果，民事法律行为并非绝对无效，这就是《民法典》第153条第1款后段所规定的“但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的第二种具体类型。效力性的强制性规定，以否认民事法律行为的效力，从而禁绝此类民事法律行为的发生为规范目的，违反效力性的强制性规定，民事法律行为绝对无效。《民法典》第153条第1款前段所规定的“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”，指的就是这种情形。

第二问：民法总则第153条第1款相比合同法第52条、合同法解释（二）第14条发生了什么主要变化？这一变化对裁判实践可能造成什么影响？（7分）

【解析】

注意围绕论证义务分配的变化展开。

【详细答案】

（1）较《合同法》第52条而言，变化在于，明确了违反法律、行政法规的强制性规定的，民事法律行为并不必然绝对无效，《民法总则》增加了但书条款。较《合同法解释（二）》第14条而言，未采“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”的二分法表述，未不当限缩“强制性规定”的可能内涵。

（2）对裁判实践可能造成的影响：

当法律、行政法规规定被民事法律行为违反，被违反的规定涉及公共利益的确认、保障和维护，此时就蕴含了论证责任的分配规则，也即论证责任分配给主张其是“强制性规定”者，其需要论证涉及何种公共利益的确认、维护、保障。

这是因为，在民法领域内，对民事主体的自由进行确认和保障是不需要理由的，但是对其进行限制却需要提出足够充分且正当理由论证其为“强制性规定”。

如可证成该规定是强制性规定，还得区分是何种类型的强制性规定，是要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定，还是禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，以王轶老师探讨的行政许可类型区分为例，（1）有些行政许可是许可当事人实施某项民事法律行为，行政许可对象即该项合同行为，该合同行为欲生效必须取得行政许可。此类规定属于要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定。《民法典》第502条第2款回答此类强制性规定被违反的法律效果：尚未完全生效。如转让采矿权合同，每次转让都必须拿到行政许可。（2）许可实施某类民事法律行为。此类规定属于禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定。此时要进一步区分当事人违反的是效力性强制性规定还是管理性强制性规定。区分意义同样涉及民法价值判断问题的讨论规则，也即论证责任分配规则。主张强制性规定为效力性强制性规定者，因为此时其主张对民事主体自由度限制较重，因此其负担举证责任。

简言之，规则的变化强化了法官的论证义务。

第三问：违反管理性强制规范的民事法律行为的法律效力。（8分）

【解析】

围绕规范目的、保护法益、可能涉及的若干冲突法益间的权衡、是否当且仅当民事法律行为无效才能实现规范目的等因素展开。

【详细答案】

禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，依据其规范目的的不同，又可进一步区分为管理性的强制性规定与效力性的强制性规定。其中管理性的强制性规定以实现特定管理秩序的维护为规范目的，不以否认民事法律行为的效力为规范目的，违反此类强制性规定，当事人要承受行政法乃至刑法上的不利法律后果，民事法律行为并非绝对无效，这就是《民法典》第153条第1款后段所规定的“但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的第二种具体类型。

依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条规定，“违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”依据第16条规定，人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。也即，法院应当判断是否只有让民事法律行为无效才可达到规范的意旨，如果不无效也可实现规范意旨，也可平衡相冲突的法益，则可让民事法律行为有效，这就强化了法官的论证义务，法官需要论证为何违反强制性规定后合同依然有效。

如建设工程施工企业签订建设工程合同应当具备相应的资质，这即属于管理性强制性规定，但是如果建设工程施工企业违反该规定，订立与其资质不相匹配的建设工程施工合同，如施工难度和面积均超过了其能力范围，如果没有其他无效事由，合同应有效。

再如《娱乐场所管理条例》对娱乐场所营业时间的限制也属于管理性强制性规定。

二、论述题

论述民法总则中无权代理行为的法律效果。

【解析】

先答学理定义，再结合法条逐款展开。

【详细答案】

1.无权代理行为即行为人没有代理权、超越代理权或者在代理权终止后，以代理人的身份所进行的民事法律行为。无权代理行为包括广义的无权代理行为和狭义的无权代理行为。广义的无权代理行为包括表见代理和狭义的无权代理。这里仅讨论狭义的无权代理。

2.依据《民法典》第171条第1款规定，狭义的无权代理行为属于效力待定的民事法律行为，其效力得经由如下途径最终确定：

（1）被代理人及时追认的，民事法律行为确定有效。被代理人未及时追认的，民事法律行为确定不发生效力。

《民法典》第171条第1款规定，无权代理行为，经被代理人追认后，该民事法律行为有效，对被代理人产生拘束力。被代理人的追认，应向相对人为之，并应在合理期限内进行。《民法典》第171条第2款规定，相对人可以催告被代理人自收到通知之日起1个月内予以追认。如与无权代理人订立合同的相对人可以通过催告的方式，要求被代理人在催告后的1个月内进行追认。在此期限内被代理人未作表示的，视为拒绝追认，民事法律行为确定不发生效力。

（2）善意相对人在被代理人追认前行使撤销权，撤销其生效意思表示的，民事法律行为确定不发生效力。

《民法典》第171条第2款第3句规定，无权代理合同在被代理人追认之前，善意相对人有撤销其生效意思表示的权利。这里所谓善意相对人，是指不知道也不应该知道对方为无权代理人，又没有举证证明其有理由相信对方有代理权的相对人。此时相对人的“善意”须同时具备两项条件：一是依据“消极观念说”确定的善意判断标准，相对人为善意，即其不知道也不应该知道对方为无权代理人；二是相对人不符合“积极观念说”确定的善意判断标准，即其没有举证证明有理由相信对方为有权代理人。之所以对善意相对人作如此繁琐的界定，是考虑到该款规定与《民法典》第172条的协调问题。依据《民法典》第172条规定，相对人有理由相信无权代理人有代理权的，即相对人符合“积极观念说”确定的善意标准的，构成表见代理，该无权代理行为为有效的民事法律行为，而非效力待定的民事法律行为。

善意相对人行使撤销权应在被代理人追认之前，并应以通知的方式作出。善意相对人行使撤销权的行为属于单方民事法律行为，其撤销权的行使导致民事法律行为确定不发生效力。

3.无权代理未获追认的法律效果：

无权代理不发生与有权代理同样的法律效果，并非不发生任何法律效果。依据《民法典》第171条第3款的规定，未经被代理人追认的无权代理行为，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

考虑到表见代理比行为人赔偿责任更充分且更强大，要件要求更严格，《民法典》第171条第3款中的“善意”应弱化解释为“不知且非因重大过失不知”。

相对人可要求行为人履行债务或者要求其承担履行利益的损害赔偿责任，但赔偿范围不能超过相对人在代理有效时能够由被代理人获得的利益。如被代理人根本不能履行或者无财产能力，则相对人也不得向行为人主张赔偿。非因过错不知其无代理权的行为人仅赔偿信赖利益损失，同样受赔偿范围限制。

依据第4款的规定，如果交易相对人知道或者应该知道无权代理情形的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。也即，相对人恶意时依第4款规定，由行为人与相对人分担信赖利益损失。如行为人无过错，则无需承担任何赔偿责任。

考研复试

一、案例分析：

新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案

原告为房地产开发商，20000平米的楼盘，其中14000作为店铺出卖，6000平米出租。被告购买了店铺。原被告约定合同成立三个月后办理登记，且将合同办理了登记。合同成立后，被告支付了价款，原告交付了房屋，但一直没有办理过户登记。

由于原告承租人经营不善，原告重新制定了计划，已经将原建筑推倒，开始重新动土开工，且原告已经多次致函要求解除合同，但由于被告和邵姓两家住户不肯搬出店铺导致停工。现在原告施工停止，被告和邵姓两家住户的60平米不能经营店铺，但其也不愿搬出店铺。

原告起诉认为符合情势变更，要求解除和被告的买卖合同，并且愿意给付被告合理的经济补偿。被告认为买卖合同已经履行义务，经营不善不能成为合同解除的理由。

第一问：原告是否构成情势变更？买卖合同应该解除还是继续履行？

【解析】

本题涉及情势变更的构成要件及其法律效果。围绕情势变更的概念、构成要件、法律效果结合案情进行论述。

【详细答案】

不构成情势变更。

依《民法典》第533条规定，情势变更是指合同依法成立后，合同赖以成立的客观基础或者环境发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平，而双方当事人又不能协议变更的，人民法院或者仲裁机构根据当事人的请求变更或者解除合同的制度。

情势变更构成的条件如下：（1）合同的基础条件发生了重大变化。合同基础条件必须客观，且应当构成订立合同、确定合同价格的重要考量因素。情势变更的原因也可以包括不可抗力的发生。（2）情势变更发生在合同成立之后、履行完毕之前。在合同成立之前双方当事人对合同基础条件发生误解的，可以适用重大误解的相关规则予以解决。在履行完毕以后发生情势变更，因债的关系已经因清偿而消灭，合同基础条件的变化对双方的利益不产生任何影响。（3）该重大变化是当事人在订立合同时无法预见的。此外，这种重大变化不能属于商业风险。（4）继续履行合同对于当事人一方明显不公平。（参见知行法学民法强化讲义“上”第323页。）

情势变更要求发生当事人在订立合同事无法预见的、不属于商业风险的重大变化。而本案中，恰恰是可能预见的，属于商业风险的变化，是由于债务人自身判断失误造成经营困难等主观原因。

本案买卖合同应当解除，属于《民法典》第580条第2款所谓违约方司法终止权的典型适用场景。《民法典》第580条第1款第2项规定，当事人一方请求履行非金钱债务时，如履行费用过高，则债务人可以此为由拒绝履行。所谓履行费用过高，是指债务人在履行时需投入的费用与债权人通过履行可得到的利益相比不成比例。《民法典》第580条第2款规定，存在第1款规定的任意一种情形导致不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。

第二问：如果解除合同，应该满足何种条件？

【解析】

围绕违约方申请司法终止权的构成要件展开。

【详细答案】

依《民法典》第580条第2款，如欲申请终止本案合同，需满足以下三个要件：

（1）债务人负有非金钱债务，且该标的不适于强制履行、履行费用过高或者发生给付不能；（2）合同目的不能实现；（3）经由人民法院或者仲裁机构实现合同关系的终止。所谓“致使不能实现合同目的”不是指债务不履行方自己的合同目的不能实现，也不是仅仅导致对方的合同目的不能实现，而是导致双方的合同目的不能实现。

在这三项条件基础上，在长期合同中，可能还要补充“合同继续履行不可合理期待”这一要件，原因是，无论是“不能履行”还是“标的不适于强制履行”，都是从债权的标的——给付本身出发所作的评价，“履行费用过高”则是指债务人履行的费用相较于债权人可以获得的利益显著不合比例；这些履行障碍无法恰当评价“信任基础已经丧失、合作关系已经破裂”等情事。“合同继续履行不可合理其期待”是从债务关系当事人之间的信任基础、合作状况出发对合同未来的发展前景所作的综合判断，其显然难以被本条第1款的除外情形所吸收。在适用本条第2款规定判决或者裁决终止合同关系时，人民法院或者仲裁机构通常应援引本条第1款第2项中的“标的不适于强制履行”，同时在判决理由或者裁决理由中补充说明当事人合作关系已经彻底破裂等情事。

二、法条分析题

（本题主要参考了张新宝、张馨天：《<民法典>背景下的失信被惩戒人人格权的保护》，载《法律适用》2020年第21期。）

《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第1条 被执行人未履行生效法律文书确定的义务，并具有下列情形之一的，人民法院应当将其纳入失信被执行人名单，依法对其进行信用惩戒：（一）有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的；（二）以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行的；（三）以虚假诉讼、虚假仲裁或者以隐匿、转移财产等方法规避执行的；（四）违反财产报告制度的；（五）违反限制消费令的；（六）无正当理由拒不履行执行和解协议的。

试分析失信被执行人的民事权利。

【解析】

本题涉及信用权、信用权所受限制及失信被执行人信用权保护路径等方面。首先可对信用权的定义、法典定位、特征、内容进行简要回答。其次，对信用权所受限制进行作答。最后，从事前限制信用权的顶层设计、事中限制信用权时的正当程序、事后信用权修复3个不同环节分别论述信用权的保护路径。

【详细答案】

该规定涉及失信被执行人的信用权、其所受限制及失信被执行人信用权保护路径等问题。

一、首先，就信用权而言，尽管信用权在章节标题上未被确认为一项独立人格权，但《民法典》在1029条、1030条均对信用的保护加以规定，可见《民法典》人格权编将信用利益纳入了名誉权保护范围，将信用视为名誉的组成部分，所以并未单独创设信用权。

学说上，信用权是指民事主体享有并支配其信用及其利益的人格权，或者说是自然人、法人或者其他组织对其所具有的经济活动及其能力的良好评价所享有的权利。信用权具有如下特点：（1）信用权的客体是信用利益。（2）信用权具有双重属性，具有一定的财产属性，同时具有很强的人格属性。

信用权包括如下内容：信用享有权、信用维护权、信用利用权。（参见知行法学民法强化讲义（下）第17页）。

二、在信用惩戒的情形中，通过将失信人的失信信息向社会公布、向所在单位通报来限制失信主体的原有的经济能力、信用能力，降低交易对手方和社会公众对其信赖的程度来实现惩戒，是失信惩戒中常态化的惩戒措施。例如在相关审批管理中，将失信信息作为审慎性参考，金融机构在对失信被惩戒人金融授信时从严审核。但需注意，失信惩戒对信用权的影响很大程度涉及被惩戒人未来的经济生活状况以及修复自身信用和经济状况的能力。若无法审慎把握，可能危及被惩戒人的基本生存权。因此，应当对当前以“信用评分”为主要内容的不同信用评分机制的设置及其惩罚后果进行思考和矫正，避免其造成不当后果。

一般而言，惩戒的正当性包含制度正当性和内容正当性，目前我国已具备充分的制度正当性基础：一方面，被惩戒人失信在先，其并未履行应尽的义务，且具有逃避行为，应受到惩戒。另一方面，国家治理和矫正市场失范，降低交易成本、建设诚信环境是维护社会公共秩序之需要。至于内容的正当性还需惩戒制度经得起合法性考验，即惩戒措施依法而为、惩戒限度符合罚当其过。为此，需遵守以下原则：

1、法定原则。具体而言包括三点：（1）失信惩戒职权法定。失信惩戒的惩戒权力必须有法律、法规、规章设定，或由有权机关依法授予。同时，惩戒权力受制于法，它的行使以法律设定的行使权限为界。（2）以法律形式确定的惩戒规则优先。虽然我国的社会信用相关立法尚未出台，但未来失信惩戒机制也将依照现有法律位阶的逻辑予以规范。（3）限权类惩戒措施为法律保留。对于失信惩戒中凡是涉及限制、剥夺被惩戒人的人身自由、隐私等人格权的措施，都应当有明确具体的法律依据。

2、必要性原则。失信惩戒措施的实施需要经过必要性考量，即要求惩戒措施的实施是在衡量过个人利益与公共利益后，选择出既满足实现公共利益之绝对必要，又为对被惩戒人利益损害最小的手段。同时，在必须采取失信惩戒的情况下，惩戒措施需合乎限度，不得超越其所追求目的的价值。

3、不当联结禁止原则。该原则用来审查公权力机关是否使相对人承担了与此行政行为无实质关联性的负担。一方面，惩戒措施不得连带与失信行为无关的主体，另一方面，应当在失信人所失信的领域内对其处以失信惩戒，限制相关权利，而不得将惩戒延伸至无关的其他领域。

三、就失信被执行人人格权的保护路径而言，需做到以下几点：

1、对失信主体人格权的限制需于法有据。在顶层设计上，实现失信主体的人格权保护需要从社会信用法的规定出发，在以下方面做出努力：第一，理念的统筹。第二，基础性概念的明确。社会信用法所界定的失信需要满足的要素、失信的程度及对应的惩戒力度等都需在立足于人格权保护的基础上。第三，惩戒主体权限范围的明确。对于设置失信提醒、重点监管类惩戒，依规范性文件即可设置；以公开方式对声誉造成影响类惩戒（批评、谴责、失信记录等），依法律、法规或规章设置；对于限权类，尤其限制人身自由的惩戒，须依法律或法律授权的文件设置。第四，解决惩戒机制协调性。惩戒机制的运行有赖于多方主体的配合。此外，还应完善与相关法律的衔接，关注相关法律和机制建设。

2、对失信主体人格权的剥夺应遵循正当程序。第一，应保障失信主体的知情权。第二，应保障失信主体的听证权。需要明确：在失信惩戒措施决定之前，当事人有权申请听证。申请听证后，相关部门应当依据听证结果作为是否实施惩戒的最终依据。第三，应当健全异议机制。异议机制应将异议的提出分为两种：一种是对具体惩戒事由存在异议，另一种是指当事人对自身被列为失信被惩戒人存在异议。

3、应及时有效修复失信主体的人格权。第一，信用修复的申请主体和受理主体资格。申请主体应包含符合修复条件的自然人、法人以及受到惩戒严重影响的相关第三人；受理主体应统一为当初进行信用认定的部门，遵循“谁认定，谁负责”的原则。第二，提高信用修复的效率。一方面可对信用修复的申请、复核和实施设置统一的时限；另一方面，修复机制应充分利用技术手段，考虑建立统一的修复平台，设置一键式同步修复的模式，实现部门间的联动。第三，建立问责机制。对违法违规记录共享公开信用信息、实施惩戒措施，或不按标准和程序擅自认定失信名单、不按规定及时办理信用修复等行为，都必须追究相关单位和人员责任。

三、论述题

论述民事法律行为和意思表示的关系。

【解析】

本题可遵循定义——联系（意思表示与民事法律行为的关系）——区别的思路进行作答。具体涉及民事法律行为的成立要件、生效要件、意思表示在其中所扮演的角色以及形式等。

【详细答案】

1.意思表示是民事法律行为的核心要素。民事法律行为是以意思表示为核心要素的表示行为。意思表示包含着民事主体对如何安排自身利益关系的设想，是行为人变动与其他民事主体间关系的重要手段，民法认可民事主体依自由意志安排其与其他民事主体间的利益关系，为民事主体法律上决定自由的实现提供了可能；在以与表示不一致以及意思与表示不自由等导致意思表示不真实的情形下，民法认可民事法律行为效力存在欠缺，并提供相应补救手段，为事实上决定自由的实现开辟道路。以意思表示为核心的民事法律行为因此成为实现私法自治的工具与民事主体实现个人自由的手段。民事主体通过意思表示，进而通过民事法律行为得以自主塑造自己与他人间的法律关系。

2.意思表示为民事法律行为的一般成立要件。在单方民事法律行为中，有一项意思表示即可；在双方民事法律行为中，需要有两项一致的意思表示；在共同行为中，需要有两项以上内容相同的意思表示；在决议行为中，需要每个参与者独立作出意思表示，然后遵守表决程序和表决规则作出决定。

3.因为意思表示是民事法律行为的核心要素。因此，意思表示又与自然人的民事行为能力息息相关。自然人的民事行为能力，是指自然人能够独立通过意思表示，进行民事行为的能力。

4.意思表示真实和自然人具有相应的行为能力均为民事法律行为生效要件组成部分。意思表示真实要求当事人意思与表示一致，且不存在意思表示不自由的情形。

5.意思表示的形式即表示行为的方式，通常也是民事法律行为的形式。依《民法典》规定，意思表示可采书面形式、口头形式、推定形式、沉默方式。

6.意思表示只要符合了特定的形式要件，即可发生效力，产生形式上的拘束力。如要约生效将使承诺人取得承诺资格。但意思表示生效有别于民事法律行为的生效，后者意味着民事法律行为符合法律的价值取向，可依民事主体预期产生相应的法律效果，而前者并不意味着意思表示符合法律的价值取向。因此要约生效并不意味着一定能产生要约人所预期的法律效果。

保研综合课

一、民法部分

原告关某某、关某玲系关淑某之子女。1958年月，关淑某与王某某结婚。婚后生有一女王某（即本案原告之一）。1996年8月关淑某死亡。1998年10月，王某某与被告车某某结婚。2002年12月5日，王某某由他人代书作出声明书一份，内容为：“……1.从立此见证之日起至我死亡之时，均不允许下列人员到我家中或医院等处探望我，只有我的妻子车某某可以陪伴我：……女儿王某及其丈夫、子女，继女关某玲及其子女，继子关某某及其子女。2.我故去后不必通知上列的所有人员，骨灰由车某某保存，不许他们悼念。在车某某去世后，由她的儿子将我二人骨灰合并，撒入大海，完成我的心愿。……4.我去世后妻子的名分只留给车某某。在任何牌位或者碑铭等具有悼念意义的地方只列车某某为我的妻子。”该声明书经北京某律师事务所律师见证。2009年3月18日，王某某死亡。被告在王某某的墓穴前立墓碑一块，写有“爱夫王某某之墓，生于一九二七年十一月十三日，故于二零零九年三月十八日，妻车某某敬立”。三原告要求被告停止侵害，赔礼道歉，并要求被告重新更换王某某墓穴的墓碑，刻上三原告的姓名及赔偿精神损失1000元。

运用我国民法的规定及相关原理分析原告的诉讼请求。

【解析】

注意围绕诉讼请求展开。涉及祭奠权的法律性质、一般人格权请求权的构成要件、精神损害赔偿的构成要件。

【详细答案】

（本解答主要参考了以下论文：孙维飞：《祭奠纠纷的类案研究》，载《交大法学》2012年第1期，第163-174页；张红：《侵害祭奠利益之侵权责任》，载《法学评论》2018年第2期，第77-92页。）

祭奠利益，是指死者近亲属所享有的和表达对逝去亲人的思念和敬爱情感的仪式相关的精神利益。祭奠利益性质上属于一般人格权的重要内容。判断祭奠利益有无受侵害时，无须涉及受侵害人的主观感受或有无精神痛苦，但在判断因祭奠利益受侵害而请求精神损害赔偿时，则须涉及受侵害人的主观感受或有无精神痛苦。

法律保护某种合法利益，并为此设置了某种不容逾越的界限，未经同意逾越此界限则意味着对他人合法利益的侵犯，构成侵害。如行为人（不论其是否存在过错）侵害死者近亲属的祭奠利益，则其须承担去除该侵害行为所造成的不法状态的责任，如侵害祭奠利益所形成的不法状态是在墓碑上漏刻了姓名，则除去该不法状态是指采取增刻被遗漏者姓名的措施。

但仍需注意，在考察他人的行为是否构成对死者近亲属祭奠利益的侵害时，需要考虑以下两点：其一，风俗习惯，即妨害的排除是否与“入土为安”等风俗习惯不合，这常见于要求死者重新落葬或者合葬的情形中；其二，死者的生前遗愿。在本案中，虽然死者生前表示“在任何有牌位或者碑铭等具有悼念意义的地方仅列车某某为我的妻子”，但这只是对其妻子名分的表示，死者并未明确排除在墓碑或者其他具有悼念的意义地方列出子女的名字。因此，不得以尊重死者遗愿为由认定漏刻三原告姓名不构成对其祭奠利益的侵害。因此，就请求被告更换王某某墓穴的墓碑的诉讼请求而言，增刻三原告的姓名的请求应得到支持。原告也可请求对方赔礼道歉。

依《民法典》第995条，人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。依《民法典》第179条，承担民事责任的方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等。

停止侵害的责任形式以侵权行为“正在进行中”或者“仍在延续中”为适用条件。所谓停止，仅指对于已经发生、正在造成侵害时令行为人停止其侵害行为，以缩小损害范围，减少损失。具体到本案，漏刻三原告的违法状态仍在持续，因此三原告可请求被告停止侵害。

在侵害他人祭奠利益造成其严重精神损害时，受害人可主张精神损害赔偿。精神损害表现为精神痛苦和精神利益的减损，在本案中，原告需举证证明自己因被漏刻姓名而遭受了严重精神痛苦，否则对其的精神损害赔偿请求权应不予支持。

二、商法部分

材料：

《公司法司法解释（四）》第十四条：股东提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议，请求公司分配利润，公司拒绝分配利润且其关于无法执行决议的抗辩理由不成立的，人民法院应当判决公司按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润。

《公司法司法解释（四）》第十五条：股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。

该解释的出台背景，存在的缺陷，公司的抗辩理由。

【解析】

本题涉及股东具体利润分配请求权。按照设问作答即可。

【详细答案】

一、就起草背景而言，《公司法司法解释（四）》第14条主要是考虑到我国现行法律体系虽然对上市公司的利润分配有较为详细的规定，但对股东所享有的具体的利润分配请求权规定尚不明确，对有限责任公司的利润分配程序、具体规则等规定也不完善。因此，第14条司法解释对股东的具体利润分配请求权作出了明确规定。

第15条则是考虑到在我国司法实践中，由于大股东排挤、压榨其他中小股东，以及董事会等内部人控制等原因导致公司不分配利润并导致争讼的情况激增，且在部分争议中，股东间的利益安排已严重失衡，问题远非公司自治所能解决，此时必须通过外部力量依据强制性规定对公司利润分配问题加以干预（许德风：《依法保护股东的利润分配权》，载《人民法院报》2017年9月3日，第2版；刘俊海：《公司自治与司法干预的平衡艺术：<公司法解释四>的创新、缺憾与再解释》，载《法学杂志》2017年第12期，第43页。），应允许法院此时对公司利润进行裁量性分配。第15条旨在充分保护股东依法获得公司利润分配并分享公司长期发展利益的权利。根据《公司法司法解释（四）》第15条规定，在特殊情形下，股东抽象的利润分配请求权也并非完全不具有可诉性。

二、就存在的缺陷而言，《公司法司法解释（四）》第15条存在的缺陷是，首先，该条的例外条款中的“违反法律规定滥用股东权利”规定过于抽象，欠缺操作性，难以应对具体情景的需求。其次，本条未具体规定人民法院判决的具体方式，具体判决方式与尺度交由法院自由裁量。

三、就《公司法司法解释（四）》第十四条而言，公司可能的抗辩理由是指利润分配决议不存在、决议无效或可撤销的情形。英美法中有观点认为，在特定情形下，董事会应当具有取消或撤回利润分配决议的权利，即公司在公司无可分配利润时，公司可以此为抗辩，取消分配决议，拒绝履行分配利润的债务。前述特定情形主要包括对于公司前景的预判出现重大错误，或者公司在决议通过不久因不可预见的情形遭受重大损失。但英美法主流观点认为，在利润分配决议作出后，公司按照利润分配方案向股东给付利润前，即便公司出现经营严重亏损甚至破产的情形，也不应当作为公司拒绝履行利润分配方案的抗辩理由。（邓峰、许德峰、李建伟主编：《最高人民法院公司法解释（四）理解适用专题讲座》，中国法制出版社2018年版，第281页。）

保研专业课

一、理论分析题

第一问：微信号在民法上的地位，简述其性质及作用。

【解析】

本题考察虚拟财产的性质。

【详细答案】

微信号性质为虚拟财产。《民法典》第127条规定“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”该规定弥补了法律在虚拟财产保护问题上的空白，有利于保障民事主体合法的财产权益。

但是，《民法典》并未明确虚拟财产的范围和性质。对虚拟财产性质的理解，学界存在争议，主要有两种理解：一是“物权说”，二是“债权说”。“物权说”主张虚拟财产为具有特定性、独立性、可支配性、公示性和价值性，属于物权法上的“物”。“债权说”则认为虚拟财产本质上是一系列以专属性服务为内容的合同权利的集合，具有虚拟性、依附性、行使方式的特殊性。此外还有一系列少数说。

事实上，虚拟财产和通常意义的物有较大差别。虚拟财产为无体物，可以通过信息技术进行复制和删除，不符合通常有体物的特定性要求。民事主体无法直接控制虚拟财产，必须借助通信设备、储存设备等载体，无法实现通常意义上的对有体物的支配。将虚拟财产视为物权，需要对物权理论的基本概念进行突破。相比之下，将虚拟财产理解为债权则无需对债权概念进行突破或扩大解释。

在“债权说”的前提下，同样可以实现对虚拟财产的保护。在用户和网络运营商之间，由于二者存在服务协议等合同关系，可以通过合同法解决虚拟财产的纠纷。在用户与不特定第三人之间，当合同关系之外的不特定第三人对虚拟财产造成侵害时，可以通过侵权法对虚拟财产进行保护。（本题答案开放，允许支持其他学说。）

第二问：个人地理位置在民法上的地位，简述其性质及作用。

【解析】

本题涉及个人信息的性质。

【详细答案】

（1）个人地理位置为个人信息，属于人格权益的范畴。

《民法典》第1034条明确规定了自然人的个人信息受到法律保护以及个人信息的定义，即“个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等。”因此个人地理位置属于个人信息，受到法律保护。

（2）对个人地理位置性质的理解也涉及到我国法律体系下隐私权和个人信息权益的联系和区别问题。《民法典》明确了对隐私权和个人信息的保护，二者都属于人格权益，保护客体上也存在重叠。但二者也存在差别，隐私权为绝对权和支配权，《民法典》却并未将个人信息权益确认绝对权。并且依据《民法典》第1032条第2款，隐私是指自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。相比之下，隐私权保护的客体为私密信息，包含了“不愿为他人知晓”的主观构成要件，只有非法披露不愿为他人知晓的私密才构成侵害隐私。

《民法典》第1034条规定“个人信息中的私密信息，适用有关隐私权的规定。”因此，侵犯私密信息时，应适用隐私权的规定，而侵犯私密信息之外的其他个人信息时，则适用个人信息保护的规定。在个人地理位置属于个人信息的背景之下，个人地理位置是否属于私密信息，则需要结合具体情形进行判断。

（3）自然人对个人信息享有的民事权益，不同于公法上的权利，而是人格权益的重要组成部分。个人信息权益得到我国法律明确，有助于同时实现对人的精神利益和财产利益的保护。

第三问：国家和企业应如何收集、使用公民的个人信息？我们在微信APP中点击“同意”微信平台关于隐私条款和个人信息使用的“声明”，是否意味着国家和企业即获得了个人信息使用的全权授权？

【解析】

本题涉及格式条款效力与知情同意原则。

【详细答案】

否。

具体原因如下：

（1）微信平台提供的隐私条款和个人信息使用声明属于格式条款，用户如果不同意，会导致无法使用相关软件。格式条款的合法性应当经过审查，是否遵循公平原则、是否采取合理的方式提示对方注意免除或减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款、是否履行说明义务。如果格式条款明显不利于保护用户的隐私、个人信息等权利，则权利人应当有权主张该条款无效。

（2）知情同意原则是信息权利人对其个人信息支配权的具体体现，个人信息权利人的授权必须明确，前提是平台隐私条款、个人信息使用的声明足够明确。

在隐私条款、个人信息使用条款规定模糊、宽泛的情况下，不能认为国家和电商获得了明确授权。原因在于概括授权相当于权利人将其对个人信息享有的权利完全委托给了平台。考虑到个人信息与权利人人格利益之间的紧密联系，此种概括授权可能会导致信息权利人对于自身个人信息的完全失控，产生超出其合理预期的影响。

（3）权利人的授权仅针对平台本次的收集行为，不包括后续的其他使用行为。尤其应当区分信息收集环节和信息共享环节。在共享环节，应当额外取得权利人的特别授权。需要保证信息权利人控制信息共享的每个环节。

（4）相关主体在获得数据共有的权利后，数据共享应遵循合法、正当、必要、最小化使用的原则。具体是指，在从事某一特定活动使用和不使用个人信息均可时，尽量不使用个人信息；在必须使用并征得权利人许可时，应在最小的限度使用个人信息。即使平台和国家得到明确授权，也应当遵循最小化使用原则，限制使用信息的范围。

二、材料分析题

材料：甲公司生产经营陷入困境，为此四处融资寻求帮助，以使公司摆脱困境。此时，乙公司与甲公司约定，乙向甲投资2亿元，约定如果甲公司在三年内未完成上市，则由丙公司（甲公司的母公司）回购乙公司所持有的甲公司的全部股份，并由丁公司承担补充责任（丁公司为甲、丙公司实际控制人），三年期未到，甲公司即确定不能如期上市，丙公司和丁公司认为甲、乙双方的协议是甲迫于经营压力而签订，且协议条款显失公平。

试分析甲、乙公司签订协议的法律效力。

【解析】

本题考察对赌协议效力。

【详细答案】

1.《九民纪要》及一系列具有重要影响力的判例明确了法院审理对赌协议案件时，应当根据签订对赌协议的主体进行区分：

（1）对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行。

（2）对于投资方与目标公司订立的对赌协议的情形，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院也应当不予支持。投资方请求目标公司回购股权的，则应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资"或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。

2.具体到本案，与投资方签订对赌协议、负有回购义务的主体为目标公司母公司和实控人，并非目标公司与投资方签订对赌协议的情形。即使回购条款触发，目标公司自身不负有回购义务，母公司和实际控制人回购，不涉及违反公司法上资本维持原则和禁止股东抽逃出资的问题。

3.本案中对赌协议为各方当事人真实意思表示，合法、有效，不存在效力瑕疵。

《民法典》第151条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”但对赌条款的签订，不属于《民法典》第151条的情形。

主观上，虽然母公司和实控人主张是迫于经营压力签订，但经营压力不等于处于危困状态。并且交易双方均为商事主体，并不存在信息不对称、地位不平等、意思表示受到限制的情形。

客观上，条款内容并非不公平。对赌协议本质是一种估值调整机制，是为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的协议，回购条款是否触发具有不确定性。因此对赌协议是一种合理的商事投资活动的协议安排，并非显失公平。

因此，本案对赌协议合法有效。

三、民法案例

（2010司法考试卷四第四题改编）

甲公司派代表李某携空白合同书和授权委托书与乙公司协商签订购买货物A的买卖合同，约定标的物自转移给丙公司时即视为买卖合同标的物完成交付，李某协商过程看好绿豆的市场行情，于是就又与乙公司签订了绿豆购买协议，除标的物有别于A外，其他条款与货物A买卖合同的条款完全相同。

甲公司又与丁、戊公司签订了转售协议，约定甲公司直接通过丙公司将货物运输给丁、戊。但是，后来货物在运输过程中遭遇自然灾害，甲无法通过丙依约向丁、戊如期交付货物A。

第一问：李某与甲、乙公司是什么关系？并说明理由。

【解析】

本题考察代理。

【详细答案】

三者属于代理关系。《民法典》第162条（《民法总则》第162条）规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。本案中，李某系甲公司的代理人，甲公司系被代理人，乙公司系代理行为的相对人，代理行为系李某以甲公司的名义与乙公司订立货物A的买卖合同。

第二问：材料中货物A毁损灭失的风险由谁承担？为什么？

【解析】

本题考察路货买卖风险负担规则。

【详细答案】

风险由丁、戊承担。

《民法典》第606条（《合同法》第144条）规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。本案中，甲与丁、戊买卖的系在运输途中的货物A，合同成立时风险即发生移转，故货物遭到自然灾害毁损的风险由丁、戊承担。

第三问：甲公司是否可以以丁、戊公司未向其支付货款为由拒绝向乙公司支付尾款？为什么？

【解析】

本题考察合同相对性。

【详细答案】

甲不可以以丁公司未支付货款为由拒绝向乙公司支付尾款。

《民法典》第465条第2款规定，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。据此，合同关系具有相对性，《民法典》第525条（《合同法》第66条）中规定的同时履行抗辩权须以同一个双务合同为前提，甲不得以丁的违约事由向乙主张履行抗辩。

第四问：李某签订的绿豆购买协议是否有效？为什么？

【解析】

本题考察表见代理。

【详细答案】

有效。

《民法典》第172条（《合同法》第49条）规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，李某以甲公司的名义与乙公司订立绿豆买卖合同的行为，超出了甲公司授予的代理权限范围。但是，由于李某出示了甲公司提前开具的空白合同书与授权书，乙公司有理由善意相信李某有代理权，且材料无法体现出乙公司的过失。此外，关于表见代理是否需要以“本人的可归责性”为要件，学说上存在争议，但即使认可该要件，本案同样构成表见代理。因而，代理行为有效。（本题答案开放，因为乙公司是否“善意无过失”，取决于甲乙公司的经营范围、二者之间的交易习惯、李某的通常职责范围以及绿豆与货物A究竟有多大关联性等因素。）

第五问：甲怎样才算向丁、戊履行完毕了交付合同标的物的义务？为什么？

（本题揣测出题者大概是想考察只有现实交付才能变动物权，而非考察合同项下的交付义务，故如此作答。）

【解析】

本题考察物权变动对“交付”的要求。

【详细答案】

甲需要通过丙公司将货物A现实交付于丁、戊，才算履行了合同中交付标的物的义务。

一方面，由于货物A已经被特定化，所以对合同义务的履行须以交付该特定化的货物A为限，而交付替代物不属于对原合同义务的履行。据此，货物A不能发生毁损灭失等事由，亦即不存在《民法典》第580条第1款第1项（《合同法》第110条第1项）规定的事实上履行不能的情况；另一方面，就交付的方式而言，应以现实交付为限。《民法典》第603条（《合同法》第141条）规定了当事人没有约定交付地点或者约定不明确时交付地点的确定，但本案并不属于这种情况。通过对当事人的意思表示进行解释，可以发现当事人的真实意思是甲公司通过丙公司将货物A运送丁、戊处。又因为当事人另行约定观念交付，根据《民法典》第224条，只有当丙公司现实地将货物A交付至丁、戊处时，才能发生物权变动的效果，买卖合同项下的义务才被完整地履行。

第二部分：面试部分

（本部分仅做适当点拨。）

第一问：瑕疵担保

瑕疵担保责任是指出卖人就其给付不符合约定或者法定品质时所须承担的责任。包括物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。

就瑕疵的概念，存在主观瑕疵说、客观瑕疵说等不同观点。德国债法修正采主观瑕疵说。在判断标的物是否存在瑕疵时，按照下列顺序进行确定：是否符合约定品质——无约定时，是否符合合同预定用途——仅约定使用目的的，是否具有使用目的决定的品质——如品质与预定用途均无法通过合同解释得知，则比较标的物所属的同种类物，判断其是否具有同种类物所应具有的品质。《民法典》第615条、616条、第511条第1项构成了我国关于瑕疵判断标准的规定，体现了我国主观具体瑕疵概念的立场。

学界就是否存在独立的瑕疵担保责任制度，存在法定责任说、债务不履行说、相对独立说、统合说等不同见解。区分实益在于对种类物是否使用瑕疵担保责任（就此产生债务不履行说与法定责任说的分野）以及是否适用瑕疵通知义务与质量异议期间（由此产生相对独立说与统合说的分野）。

但一般认为我国不存在独立的瑕疵担保责任。

履行不符合约定时的责任承担方式规定于《民法典》第582条，具体而言，包括修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等。修理、更换、重作属于补正履行。减价性质上属于部分解除权。各种救济方式间有无优先顺序？补正履行内部有无优先顺序？

第二问：试分析债权、债券和票据的关系

首先，债权是指债权人享有的请求债务人为特定行为的权利。债权具有如下特性：（1）债权为请求权；（2）债权为相对权；（3）债权的设立具有任意性；（4）债权具有平等性；（5）债权无排他性。

债券是指政府、金融机构或者企业为了筹措资金而依照法定程序向社会发行的，约定在一定期限内还本付息的有价证券。它包括政府债券、金融债券和企业债券。政府债券在中国又称为国库券，即政府为筹措资金而向投资者发行的一种债券。金融债券是由金融机构发行的债券。企业债券是由企业发行的债券。

票据是指发票人依据法律的规定发行的，由自己无条件支付或者委托他人无条件支付一定金额的有价证券。

其次，票据为以请求支付金钱为债券内容的金钱证券，票据上体现的法律关系是一种债权债务关系。债券也体现了一定的债权关系。

债券、票据所代表的权利为债券，合法持有人具有在条件成就、期限届至的情况下持这些凭证向凭证上记载的债务人请求支付一定款项的权利。但票据与债券性质上属于完全有价证券，权利与证券融为一体不可分离，证券上权利的行使、存在和移转均随票据、债券。债权的行使则不依托于证券载体。尽管债券可能也具有借款协议或欠条等书面凭证，但这些仅是债权存在的证据，不具有证券化载体的无因性。

票据具有无因性，但债权一般为有因的。

第三问：惩罚性赔偿的法理依据，与行政法的惩罚功能是否重合？

惩罚性赔偿不是侵权法的功能。

（1）惩罚性赔偿，不是以惩罚为目的，而是通过剥夺加害人的非法利益，加大其侵权成本，使之得不偿失，从而在经济上遏制其从事侵权行为的冲动，产生特定威慑。

（2）巨额的惩罚性赔偿对社会上的潜在侵权人也可以发挥很好的“杀一儆百”的作用。侵权法对侵权人的不利后果或者制裁的根本目的是为了填补受害人的损害并且预防侵权行为再次发生。

第四问：公司章程的修改和效力

（1）股份公司和有限公司章程通过的比例

①有限公司：代表三分之二以上表决权的股东通过；②股份公司：必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

（2）章程内容是否可以违法？

可以违法，对于《公司法》中的任意性规定，如有限责任公司中自然人股东死亡后其合法继承人可以继承股东资格，及股权转让，公司章程可自治约定。但对《公司法》中的强制性规定，如公司对外担保必须经过股东（大）会、董事会决议通过，而不能仅仅法定代表人出具法定代表人决定书，或者对公司合并、分立、解散、增加或者减少注册资本、变更公司形式、修改公司章程，不得约定低于三分之二表决权即可决议通过。

（3）如果违法，效力如何：区分违反任意性规定与强制性规定。

第五问：论人身关系的民法意义

所谓人身关系，是指没有直接的财产内容但有人身属性的社会关系。人身关系的民法意义主要包括人格权和身份权两个方面的内容。前者是基于自然人、法人和非法人组织的人格产生的人身关系。这些关系在民法表现为自然人和法人的人格权。此外，凡是属于《民法典》第109条所规定的自然人的人身自由、人格尊严范畴的人格权益，都属于因人格而产生的人身关系。后者，基于自然人、法人和非法人组织的一定身份产生的人身关系。身份关系是人们基于彼此间的身份而形成的相互关系。可以将身份界定为民事主体在特定的社会关系中所具有的地位，具体包括：一是在亲属关系中的地位；二是基于知识产权获得的地位。

第六问：证券的民法意义

证券是因投资于一项共同的风险事业而取得的主要通过他人的努力而盈利的权益（凭证）。包括股票和债券。股票代表对公司所有权的份额，债券则是一种债权凭证，股权融资可能稀释公司已有股权，导致公司股权结构变化，债券融资则无此种顾虑。

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