对赌法律实务-争点·研判·实操-郑绪华-02-对赌争议的常见问题
02-对赌争议的常见问题
● 对赌条件约定不明时如何认定条件是否成就
● 案号： (2019)京03民终9876号
● 相应后果
● 对赌条件成就是投资方主张对赌补偿或对赌回购权利（以下简称对赌权利）的必要条件
● 对于对赌条件成就与否的认定，是关乎投资方能否实现对赌权利的关键要素
● 在对赌争议发生时，若存在时赌条件约定不明之情形，目标公司或控股股东将会对此进行重点防御抗辩，主要方法为主张按对其有利的解释来理解对赌条件
● 一旦抗辩成功，投资方将丧失对赌权利
● 相应建议
● 对赌条款设定时的建议
● 对赌双方在进行对赌协议起草和对赌条件设定时，应当尽可能做到概念准确且保持同一、不存歧义，条款表述细致严谨、指向具体，前后协议内容自洽、不存冲突，以锁定对赌条件
● 对赌争议解决时的建议
● 若对赌条件争议已然发生，各方宜根据双方磋商订约背景及合同文本内容，甚至包括争议前的履约行为，体察双方订立合同的本意，确定双方的根本权利义务，在此基础上作出最符合初衷的解释，并通过证据证明和法律论证的综合方式将结论呈现给法庭，说服法官，以争取最大限度地实现己方的诉求
● 投资方部分违约是否导致丧失对赌权利
● 案号：( 2019)京03民终5755号
● 相应后果
● 基于对赌交易的复杂性和长期性，投资方在对赌交易中存在部分违约行为的可能性时有发生
● 当投资方存在部分违约行为时，需考察该等部分违约行为
● (1)是否直接导致对赌条件的成就
● (2)是否出于主观故意
● 在部分法院将履行对赌义务视为承担违约责任的情形下（其实对赌条件只是回购行为所附的生效条件，并非违约责任），若投资方的部分违约行为直接导致对赌条件的成就，相应法院可能认为系投资方的违约行为直接导致对赌条件成就，而目标公司或原股东并未违约，故可能判决目标公司或原股东无须承担回购义务
● 即便相应法院不将履行对赌义务视为承担违约责任，其也可能出于公平原则考虑，基于投资方违约行为而致对赌条件成就之事实判令投资方相应降低所主张的回购价款
● 若投资方虽有违约行为，但该行为与对赌条件成就之间没有直接因果关系，法院也可以投资方的违约行为不影响对赌条件之成就，从而判令目标公司或原股东继续承担回购义务
● 若投资方的部分违约行为不仅直接导致对赌条件的成就，而且该等违约行为系出于投资方故意而为，法院会认为投资方恶意促成条件成就而认定条件不成就，从而判令目标公司或原股东无须承担回购义务
● 相应建议
● 对赌条款设定时的建议
● 时赌双方特别是投资方在磋商签署对赌协议时，应当特别注意根据己方的履约能力审查决定协议中约定的投资方义务能否承受，以及违反该承诺的后果到底是导致所有对赌权利的丧失还是仅导致部分对赌权利（如仅导致对赌回购或仅导致又对赌补偿）的丧失，并据此修订和完善对赌协议
● 对赌争议解决时的建议
● 若对赌争议已然发生，各方宜根据投资方的部分违约直接导致的后果，以及该等部分违约可能产生的其他后果进行论证，以考察该等部分违约是否对投资方主张的对赌权利产生相对应的阻却性影响，并据此提出是否应当履行回购义务或是否应当减免回购价款的抗辩
● 还需充分论证该等部分违约行为是否属于投资方基于不正当的目的而主动而为所致，并据此提出对赌条件是否成就的终极抗辩
● 投资方同时要求现金补偿和股权回购能否实现
● 案号：（2017）京01民初814号
● 相应后果
● 除非双方特别约定关于业绩补偿和股权回购的特殊计算方法，否则，法院一般不会支持投资方同时主张业绩补偿和股权回购两项权利，以防止投资方利用合同约定不明而获利
● 相应建议
● 对赌条款设定时的建议
● 对赌协议各方当事人在商签对赌协议时，应特别注意业绩补偿和股权回购两种价格调整条款是否存在重复主张的可能，并对该种可能尽可能进行明确的约定，以防止因双方理解差异而致歧义和争议
● 对赌争议解决时的建议
● 若相关争议已经产生，则应尽可能从“不能因对方违约而获利”的角度对该等条款进行剖析，争取成功说服法官公平地平衡双方利益而作出裁判
● 宏观经济影响和上市政策调整能否减免对赌义务
● 案号：(2014)长民二（商）初字第7680号
● 相应后果
● 情势变更若被法院认定，法院将会根据该等情势变更对于对赌条件成就所产生的影响，据实斟酌判决免除原股东的回购义务或降低原股东的回购价格，以体现公平
● 相应建议
● 对赌条款设定时的建议
● 对赌双方当事人可在商签对赌协议时，对于未来可能发生的非商业风险进行尽可能细致的约定，以便相关情形发生时，相关当事人可以据以援引将其视作情势变更，从而实现变更或解除合同的目的
● 对赌争议解决时的建议
● 若相关政策性风险或事项已经发生且引起诉讼，回购义务人宜努力向法庭论证该风险或事项构成情势变更
● 现金补偿属于合同义务还是违约责任
● 案号： (2014)鄂武汉中民商初字第00304号
● 相应后果
● 若现金补偿被认定为合同义务，因其为金钱债务，存在继续履行和强制执行的可能，故目标公司或原股东几无替代履行或减免履行金额的可能
● 若现金补偿被认定为违约责任，基于违约责任的补偿原则，作为被告的目标公司或原股东将有权根据其因未履行业绩承诺而对投资方可能造成损失的大小而申请对违约金数额进行调减，从而可能导致目标公司或原股东所支付的补偿款低于投资方根据合同约定而可得的合理期待和预期
● 注意：根据《合同法》的规定，违约方有权申请调整违约金，但不是调整因违约所致的损失数额，故作为违约方的目标公司或原股东有权申请调整的是约定的违约金数额，而不是调整因其违约行为而给对方造成的实际损失
● 即便现金补偿被认定为违约责任，该等现金补偿金额并非只能为违约金，而更可能是违约损失金额
● 若目标公司或原股东主张对违约损失金额进行调减时，不仅违反损失补偿原则，也无相应的法律依据，从而面临请求困境
● 相应建议
● 投资方在面对目标公司或原股东关于现金补偿为违约责任的抗辩时
● （1）可以参考前述武汉市中级人民法院关于合同义务和违约责任相区别的论述，以论证现金补偿条款并非违约金条款而是合同义务
● （2）可论证现金补偿条款即便构成违约金条款，违约方依法应赔偿的项目除了违约金，还应包括投资方因此而遭受的损失，该等损失既包括实际损失，还包括合同若按约定履行时的预期利益损失
● 即便违约金数额可能高于实际损失，也不可能高于实际损失与预翘利益损失之和，从而依法仍不应调减，以争取己方利益最大化
● 回购价款组成部分中的利息能否申请调整
● 案号：(2015)民二终字第204号
● 相应后果
● 不同地方法院甚至最高法院对于股权回购价格组成部分的利息到底是否构成违约金进而是否可以调整的问题，并无统一的裁判观点
● 若回购价格组成部分的利息不超过同期银行贷款基准利率的四倍，法院无论是否将其视为违约金，对其进行调减的概率都将不大
● 若回购价格组成部分中包括复利，哪怕其综合利率水平不超过同期银行贷款基准利率的4倍，也会被认定超出相应的资金占用损失，从而较大概率会被因申请而调减
● 相应建议
● 对赌条款设定时的建议
● 从现实的角度出发，作者建议对赌双方在商签对赌合同时，宜尽量避免在股权回购价格的组成部分中使用“复利”一词，与此相适应的替代方案可在不超过同期银行贷款基准利率4倍的范围内适当提高利率水平
● 对赌争议解决时的建议
● 若相应争议已经进入诉讼阶段，仍应参考四川省高级人民法院关于“利息只是股权回购价格的计算方法，不属于违约金，不支持申请调减”，甚至参考前述武汉市中级人民法院关于“现金补偿是合同义务而非违约责任”的裁判观点，据理力争
● 目标公司或原股东预先根本违约能否导致提前回购
● 案号：( 2014)民二终字第111号
● 相应后果
● 如果目标公司因自身或原股东的违约行为导致其根据法律规定注定无法在对赌时点实现对赌目标，则可将原股东承诺的对赌目标和对赌行为（包括对赌回购或现金补偿）视为其主要合同义务，从而援引预先根本违约条款，准予投资方在约定期限届满前要求原股东承担继续履行对赌行为的违约责任，即准予投资方提前主张对赌权利
● 但若目标公司或原股东的违约行为只是让投资方产生不安，并未达到注定无法于对赌时点实现对赌目标的程度时，投资方则无权援引预先根本违约条款，提前主张对赌权利
● 相应建议
● 对赌条款设定时的建议
● 对赌双方在商签对赌协议时，应尽可能将可能导致提前对赌的情形考虑在内并载亼合同塑、以便相应情形出现时，投资方可据此提前主张回购
● 对赌争议解决时的建议
● 若双方因此已进入对赌争议阶段，则应根据案件细节详细论证目标公司或原股东的行为已经构成预先根本违约，从而援引上述两审法院的理由，说服法院采纳投资方提前主张对赌权利的理由
● 现金补偿条款无效时原股东能否免除担保责任
● 案号：(2014)厦民初字第137号
● 相应后果
● 若“担保”最终被法院认定为担保，则控股股东将免除担保责任，无须全额支付现金补偿款
● 基于对担保无效所存在的过错，其仍需对主债务承担部分损失赔偿责任
● 若“担保”最终枯认常蜘宜际泊诈带责任，则控股股东将需直接向投资方承担支付现金补偿的责任
● 相应建议
● 对赌条款设定时的建议
● 盈赌双方在商签对赌合同时，宜对控股股东的地位和责任进行明确的约定，特别要注意；‘连带责任”与“连带保证责任”之间的区别，尽量使用“连带责任”将控股股东置于直接向投资方履行股权回购或现金补偿义务的鲍位，如此对于投资方的权利保障将更加安全
● 对赌争议解决时的建议
● 若双方已进入对赌争议阶段，则应根据案件事实清晰论证担保与连带责任之区别，并在合同条款关于“担保”或“连带责任”相关表述可能对投资方不利的情况下，尽量从投资方溢价增资利于控股股东和目标公司等方面，以公平原则和诚信原则为导向积极说服和影响主审法官，争取主审法官在自由裁量权范围之内基于公平诚信原则尽量作出对投资方有利的定性
● 投资方逾期通知回购是否失权
● 案号：(2017)沪01民终1 1439号
● 相应后果
● 由于各地各级法院对此问题存在认识上的差异，导致逾期主张回购可能失权的风险仍将存在
● 相应建议
● 对赌条款设定时的建议
● 对赌双方在商签对赌协议时，宜重视对赌行权通知条款的设计，如通知对象是否与回购义务人一致，回购义务人是否授权其中一人或他人或目标公司接收相应通知，收件地址是否明确，通信方式是否有特别约定等，以避免因通知问题而导致失权
● 对赌争议解决时的建议
● 若双方已进入对赌争议阶段，建议从上述合同权利义务的对等性以及默示只能在法律明确规定的情形下才能推定对行为人不利的意思表示等方面[法庭清晰论证，同时结合涉案合同中是否有选择权条款的事实进一步印证，争取从法理和法律价值（投资方和原股东之间的利益平衡）的角度成果说服主审法官
● 原股东丧失股东身份后是否仍应承担回购责任
● 案号： (2014)深中法商终字第2571号
● 相应后果
● 若股东持股期间存在对他人的回购义务或其他债务或担保，除非得到相应债权人的同意或豁免，否则，该等义务不因股东身份的丧失而自动免除
● 相应建议
● 负有回购义务的股东在转让股权／股份退出目标公司时，应特别注意清理自己作为股东时对他人所负的回购或担保等义务，若经协商由第三方承接该等义务，应特别注意需经权利人同意，以实现权利义务的合法和完整转让
