复习提示

这道题目表面上涉及的知识点主要是贪污贿赂犯罪，但是其实其核心知识点仍然是共犯的认定。对于共犯的认定，大家一定要严守“从客观到主观，从不法到有责”的逻辑顺序进行判断。其实，不只是共犯的认定要如此，对任何行为的定性都要如此，才能避免出现逻辑漏洞。给行为人行为定性的方法——从客观到主观，从不法到有责，这个判断方法是我们必须要牢记的，而对行为人的行为在脑海中自行抽象，进而直接得出结论的判断方法是很不靠谱的，必须养成严格的阶层分析的思路和习惯。

问题：

柏浪涛2020年《刑法攻略》问题定位：P421 “行贿罪”一节

问题描述：在例1中，为什么甲不是构成行贿罪和贪污罪的教唆犯，数罪并罚？

解答：

01 问题解答

1、首先，我们再复习一下给行为人行为定性的方法——从客观到主观，从不法到有责。这个判断方法是我们必须要牢记的，而对行为人的行为在脑海中自行抽象，进而直接得出结论的判断方法是很不靠谱的，必须养成严格的阶层分析的思路和习惯。

2、其次，我们对甲可能构成的罪名进行逐一分析：

（1）关于甲的行为是否构成行贿罪：

根据该同学的提问方式，我们暂且认定该同学对甲构成行贿罪没有疑议。如果大家还是不明白的话，可以在问答下面追问。

（2）关于甲的行为是否构成盗窃罪：

在客观层面上，甲的行为引起了乙盗窃电力的行为，并引起了乙盗窃电力既遂的结果；在主观层面上，甲故意引起乙盗窃电力且甲引起乙“故意”盗窃电力。因此，可以认定甲的行为构成盗窃罪的教唆犯。

（3）关于甲的行为是否构成贪污罪：

在此案例中，乙应当被认定为构成贪污罪，我们很容易认为甲也因此构成贪污罪的教唆犯。但是，这其实是存在逻辑漏洞的。

在客观层面，甲引起了乙利用职权盗窃电力的行为，也引起了乙利用职权盗窃电力既遂的结果；但是，甲虽然知道乙是国企领导，但是其只是让乙帮其盗窃电力。所以，在主观层面，甲的故意内容是“引起乙盗窃电力的行为”，而不是“引起乙利用职权盗窃电力的行为”。因此，甲只是客观阶层的贪污罪教唆犯，而不构成真正的贪污罪教唆犯。

大家可能认为，甲让国企领导乙帮其盗窃电力，本身就有让其利用职权盗窃电力的意思。但是，这只是我们的猜测，从案例的描述来看，我们并没有办法对此得出肯定的结论，那么，这就不是已成定论的事实。当然，如果甲有让乙利用职权为其盗窃电力的意思，则其构成贪污罪的教唆犯。如果大家在答题时仍然不放心，不妨对此进行分类讨论。

3.因此，甲的行为构成行贿罪和盗窃罪且应当并罚，而不构成行贿罪和贪污罪。

02 体系定位

1.刑法总则——犯罪论——共同犯罪——教唆犯

刑法分则——贪污贿赂犯罪

2.《刑法攻略》P129-132、P405-407、P421

03 学习方法

这道题目表面上涉及的知识点主要是贪污贿赂犯罪，但是其实其核心知识点仍然是共犯的认定。对于共犯的认定，大家一定要严守“从客观到主观，从不法到有责”的逻辑顺序进行判断。其实，不只是共犯的认定要如此，对任何行为的定性都要如此，才能避免出现逻辑漏洞。

04 问题点评

首先，该同学的提问方式很简练，简明易会，大家以后如果对书上的案例不理解也采用这样的方式进行提问即可。其次，在本题中，案例的描述容易让人产生思维误区，但是大家在产生疑问的同时一定要对有疑问的知识点进行仔细分析，切忌抽象地得出结论，该同学得出自己结论的过程可能还是有些抽象了。大家应当对相关知识点的要件进行逐一仔细检验，这样才能使思维严密，在答题时更加游刃有余。