最高法院担保问题审判实务涉及银行信贷业务三问答
合规早知道1167：最高法院担保问题审判实务涉及银行信贷业务三问答
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2022年9月9日星期五
源自最高法院民一庭《民事审判实务问答》
A 若抵押权人和抵押人在抵押合同中约定“主合同展期需要取得抵押人的同意，否则抵押人不再承担担保责任”，这种约定是否有效？
答：抵押合同作为主债权合同的从合同，其条款受主债权合同内容的影响。根据《民法典》第四百条规定：“设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量等情况；（四）担保的范围。”其中，“债务人履行债务的期限”是抵押合同的重要条款之一。债务人履行债务的期限延展，说明债务人履行债务的能力和实际情形有变化，可能导致诉讼时效、利息计算、违约责任等事项的变化，这种变化会影响到抵押人作为担保人的利益。因此，抵押人在抵押合同中要求主债务合同展期需要经过其同意，是维护自己合法权益的一项举措。
抵押权人和抵押人所做的“主合同展期需要取得抵押人的同意，否则抵押人不再承担担保责任”的约定实际上是对抵押权行使条件的约定，即如果主债务合同展期，抵押权人须征得抵押人同意，方能继续享有抵押权；抵押权人没有征得抵押人同意，则抵押权人自愿放弃抵押权。放弃抵押权，体现了抵押权人对自己权利的处分，法律予以允许，《民法典》第四百零九条第一款对此有明确规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是，抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。”同时《民法典》第三百九十三条规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：……（三）债权人放弃担保物权……”所以，抵押权人是否放弃抵押权、在哪些情形下放弃抵押权，是抵押权人对自己合法权益的处分。抵押合同中有关这方面的约定属于双方当事人的意思自治，在不违反法律、行政法规强制性规定，不具备其他无效因素的情形下，应为有效。
对银行的启示：银行在授信业务中一般不宜在抵押合同中做类似约定，或者约定“主合同展期无需取得抵押人的同意，抵押人继续承担担保责任”（并建议按格式条款的要求提示抵押人）。因情况特殊需要做此约定的，贷款展期前需取得抵押人的书面同意。
B 《物权法》（现已失效）的征求意见稿和此前的相关司法解释中，有关于以“公路、桥梁等收费权”出质的规定，正式的《物权法》与《民法典》中则没有了相关规定，仅对应收账款作出规定，原因何在？另外，“公路、桥梁等收费权”与“应收账款”两者之间的关系如何？
答：从法律法规制定的历史看，我国《担保法》（现已失效）没有明确规定应收账款可以用于设定质权，但是《担保法》第七十五条有“下列权利可以质押：……（四）依法可以质押的其他权利”的弹性条款。因此，后来国务院的文件、最高人民法院的司法解释及一些地方性法规中对部分应收账款（如公路、桥梁等的收费权）的质押都作出了准许性的规定。其中，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（现已失效）第九十七条规定：“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第（四）项的规定处理。”在《物权法》（现已失效）征求意见过程中，《物权法草案（第六次审议稿）》第二百二十四条第六项也曾明确规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：……公路、桥梁等收费权……不过，鉴于我国目前收费情况比较混乱、对于可以质押的收费权种类尚需进行清理的实际状况，《物权法》第二百二十三条最终没有采用明确列举的方式列出“公路、桥梁等收费权”，而只在第六项规定了“应收账款”可以出质；而《民法典》第四百四十条继承并发展了《物权法》第二百二十三条的规定，将第六项更改为“现有的以及将有的应收账款”。
应收账款属于债权性质，以应收账款设定质押实质上是用一般债权出质，属于权利质权的一种。而且，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十一条第四款规定：“以基础设施和公用事业项目收益权、提供服务或者劳务产生的债权以及其他将有的应收账款出质，当事人为应收账款设立特定账户，发生法定或者约定的质权实现事由时，质权人请求就该特定账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持；特定账户内的款项不足以清偿债务或者未设立特定账户，质权人请求折价或者拍卖、变卖项目收益权等将有的应收账款，并以所得的价款优先受偿的，人民法院依法予以支持。”据此，“公路、桥梁等收费权”应当属于“基础设施和公用事业项目收益权”，应当可以出质。综上所述，根据立法部门和司法部门的解释和说明，虽然《民法典》中未明确对“公路、桥梁等收费权”作出规定，但是，“公路、桥梁等收费权”作为一般债权符合《民法典》第四百四十条第六项“现有的以及将有的应收账款”的规定，且“公路、桥梁等收费权”应当属于“基础设施和公用事业项目收益权”，应当可以出质。
对银行的启示：银行接受“公路、桥梁等收费权”设定的质押应按照应收账款质押进行操作，包括签署质押合同、在人民银行动产融资统一登记公示系统进行登记、在银行开立收款监管账户并通知债务人等。
C 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百六十九条规定：“人民法院应当就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。被申请人或者利害关系人提出异议的，人民法院应当一并审查。”对实现担保物权案件的上述审查是形式审查还是实质审查？
答：我们认为，申请实现担保物权案件属于非讼程序，依据非讼法理，此类程序无须进行实质审查。实质审查虽然有利于法院全面、准确地查明案件事实，公正作出裁判，但该做法不符合实现担保物权案件程序的非讼的属性和原理，忽视了实现担保物权程序快捷、高效地实现担保物权的立法本意，可能导致实现担保物权程序的“休眠化”。此外，从国外的立法例来看，很多国家和地区对实现担保物权案件的审查均为形式审查。因此，对此类案件应当进行形式审查而非实质审查。具体而言，我们认为，法院的形式审查主要是审查担保物权实现的条件是否成就（包括担保物权是否有效成立、履行期是否届满、担保物权的实现条件是否成就等）。
审判实践中，对已经登记的担保物权，基于登记的公信效力，法院对担保物权人提交的权属证书及登记证明只需作形式审查，只要其担保物权已经合法登记，债务已届清偿期，并且无法律限制行使担保物权情形的，即可作出准许拍卖、变卖担保财产的裁定；而未登记的担保物权，其效力及实现条件均无法依据权属证书及登记簿登记证明确定，担保物权人申请拍卖、变卖担保财产的，法院可以询问担保物权人与债务人。在审查方法上，可以根据案件的不同情况采取书面审查或调查核实相关事实的做法。法院对于实现担保物权的案件的审查为形式审查并不意味着法院仅就当事人提交的材料进行书面审查，而放弃调查核实相关的事实的职权，形式审查与法院的依职权调查核实相关的事实并不相互对立。
对银行的启示：2021年12月第四次修订通过的《民事诉讼法》第十五章特别程序中专门规定了实现担保物权案件。根据规定，银行不经诉讼申请实现担保物权，可向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。实务中，对于各方当事人争议不大的担保物权行使，可以探索尝试，而不必一律进行诉讼。
