本文选编自李运杨：《〈民法典〉动产担保制度对功能主义的分散式继受》，载《华东政法大学学报》2022年第4期。

【作者简介】李运杨，华东政法大学法律学院特聘副研究员，法学博士。

动产担保立法存在功能主义和形式主义两种思路，我国过往立法主要是受大陆法系形式主义思路的影响，但为了满足世行营商环境评估的要求，使我国动产担保制度与国际接轨，2020年《民法典》在维持了担保物权多元化基本框架的基础上，在一些关键环节上分散式继受了功能主义。这种分散式继受在我国《民法典》中如何具体体现，以及此种路径整体上是否合理，在具体操作上又产生了哪些问题？对此，华东政法大学李运杨特聘副研究员在《〈民法典〉动产担保制度对功能主义的分散式继受》一文中，分别对担保物权的设立、登记、顺位以及实现四个环节上的制度设计进行分析，并重点探讨了立法在购置融资担保领域和权利担保领域遗留的诸多问题，厘清相关概念并提出可行性方案，以期有助于实现“形式小改、实质大修”的立法理念。

一、

担保物权的设立：统一对待各类担保合同

在担保物权设立方面，《民法典》对功能主义的继受表现为统一对待典型担保合同和非典型担保合同。但严格来讲，具有担保功能的不是合同，而是通过合同创设的权利，合同最多具有创设担保物权的功能。《民法典》第388条第1款第2句的实际意义在于宽泛认定担保物权，进而消除形式主义视角下非典型担保合同所创设的权利在适用担保物权法时所面临的物权法定主义的障碍，为后续在登记、顺位及实现等方面统一对待不同类型的担保物权奠定基础。

二、

担保物权的登记：统一登记公示系统

第一，统一对待动产的典型担保和非典型担保。《民法典》第641条第2款和第745条，分别为所有权保留和融资租赁引入登记制度，并在第三人效力方面均采用了登记对抗规则。登记制度及登记对抗规则的引入体现了立法者在对所有权保留和融资租赁的理解上向动产抵押权的靠拢，是功能主义思路在非占有型动产担保领域的运用。故立法说明中虽未明确提及，但实践中存在的动产让与担保也应引入登记制度和登记对抗规则。对于尚未实现统一登记的特殊动产抵押，为兼顾管理需要与担保规则的统一，可区分所有权登记与抵押权登记，前者仍在各自管理部门进行，后者则应于统一的登记系统办理。

第二，统一对待权利的典型担保和非典型担保。对于权利上的典型担保而言，债券质押、基金份额质押、股权质押、知识产权中的财产权质押等仍被排除在统一登记之外，对此可采取将原始权利登记与担保权登记分离的方式，实现权利担保的统一登记。同时除质押外，权利之上同样可以设立抵押权，且二者应适用统一的登记规则。对于权利上的非典型担保而言，有追索权的保理本质上是应收账款的让与担保，《民法典》已经为保理敞开了登记大门，实践中中国人民银行颁布的相关文件也已经为应收账款的让与担保引入了登记。

第三，统一对待动产担保和权利担保。为配合《民法典》的实施，在《应收账款质押登记办法》基础上制定的《动产和权利担保统一登记办法》将原应收账款质押登记系统转型为动产与权利担保登记系统。可见，《民法典》在登记方面亦统一对待动产担保和权利担保，建立起统一的动产和权利担保登记公示系统，不仅在构造方式上统一，而且在资产类别上也统一。

三、

担保物权的顺位：统一优先顺位规则

（一）一般顺位规则

功能主义思路下的一般顺位规则是指以获得对抗效力的先后确定担保物权的优先顺位，《民法典》的继受可体现为三个方面的递进。首先是统一对待所有普通动产抵押权，确立“登记在先，效力在先”的一般规则。其次是统一对待所有登记型担保物权，将“登记在先，效力在先”的一般规则适用于动产和权利上所有的登记型担保物权竞存情形。最后是统一对待登记型担保物权和占有型担保物权，《民法典》第415条改变《担保法司法解释》第79条区别对待登记公示和交付公示的做法，明确所有意定担保物权均适用“公示在先、效力在先”规则。

（二）特殊顺位规则

特殊顺位规则是指仅适用于购置融资担保与非购置融资担保竞存时的超级优先顺位规则。传统形式主义思路下的购置融资担保往往只能采用所有权保留等非典型担保的方式，此时债权人享有的是所有权而非担保物权，也就不产生购置融资担保与其他担保物权发生竞存的问题。《民法典》第416条承认同一购置物上购置融资担保与其他担保物权的竞存并规定相应的顺位规则，从而将所有权转化为具有超级优先顺位的定限物权，这种构造方式上的转变本身就是功能主义的体现。但《民法典》第416条未将特殊顺位规则过渡到同样具有购置融资担保功能的非典型担保上，因此，《担保制度司法解释》第57条第1款弥补了《民法典》规定之不足，在顺位规则上实现了一体化处理。此外，还应当注意若购置融资担保未在规定的十天之内进行登记，则只能以《民法典》第414条确立的一般规则进行兜底适用。

四、

担保物权的实现：取回权向优先受偿权的靠拢

担保物权的实现环节最能直接体现形式主义和功能主义之间的紧张关系，而在实现保留所有权的担保中尤甚。对此《民法典》一方面仍以所有权为出发点规定了取回权的救济方式，保留了浓厚的形式主义色彩；另一方面也引入了担保物权的实现程序，表现出继受功能主义的努力。此外对于让与担保而言，其与所有权保留买卖、融资租赁本质上都是在利用所有权本身发挥担保功能，故虽然《民法典》并未明文规定让与担保及其实现方式，但在解释上，让与担保中的所有权也应呈现向定限物权靠拢的趋势。

五、

购置融资担保领域对功能主义的继受

（一）取回权的弊端及其限制

《民法典》在购置融资担保制度的体系化方面仍遗留了不少问题，其中最为明显的就是仍然规定了保留所有权人的取回权。取回权的救济思路能够避免同时存在其他债权人对标的物主张担保权利，故对债权人颇为有利，但取回权的行使往往以当事人协商一致为前提，若协商不成，便会转化为法院的强制执行程序，此时难以解释债权人为何需要拍卖自己享有所有权的物以实现债权。尤其在破产程序中，若破产管理人拒绝返还，取回权人申请强制执行便会与《企业破产法》第19条规定的“破产申请受理后禁止债权人通过强制执行程序获得清偿”相冲突。

事实上，上述取回权的优势可以通过担保物权的超级优先顺位予以实现，因此，《担保制度司法解释》一方面在第57条扩张了超级优先顺位规则的适用范围，另一方面在第64条第1款、第65条第1款允许当事人请求参照适用民事诉讼法“实现担保物权案件”的相关规定处理所有权保留和融资租赁，体现了对债权人取回权的限制。

（二）承认带负担的取回

从功能主义的角度看，当事人协商取回标的物的，应视为协议实现担保物权的方式，但问题是若标的物上存在其他担保物权该如何处置。综合来看，主张一种带负担的取回方案更为合理，即取回的标的物上存在的担保物权并不消失，即使其他担保物权人在设立时知悉保留所有权型担保的存在也不影响其有效存在。具体分为两种情形，第一种是出卖人或出租人按期登记的，适用超级优先顺位规则；第二种是未按期登记的，则不享有超级优先顺位。

六、

权利担保领域对功能主义的继受

（一）权利可以抵押

基于传统大陆法系的逻辑安排和我国《民法典》的既有规定，抵押权的适用范围不包括权利，但在抵押财产已经极度扩大化的背景下，权利也可以作为抵押财产。同时在抵押权的追及效力被阻断以及抵押物毁损、灭失等特定场合下，承认权利可以抵押对解释抵押物转化成债权时的抵押权延伸具有重要意义。

（二）权利抵押与权利质押的同质性

在承认权利可以抵押的前提下，对于无权利凭证的权利，抵押权和质权在公示方法上并无区别，此时权利质押和权利抵押具有同质性，无论抵押权人还是质权人均不能实现对担保财产的控制，因此均应适用本质上更为接近的动产抵押的规则。

（三）登记型权利质权与动产抵押权的规范并未统一

在登记型权利质权上，《民法典》中不少规定未能实现与动产抵押权规范的统一。首先在登记效力方面，《民法典》为权利质押规定了登记生效主义，未能与动产抵押的登记对抗主义相协调。其次在可担保权利的范围方面，《民法典》规定的可质押债权仅包括应收账款。最后在担保财产的转让方面，《民法典》沿袭了《物权法》中权利出质后出质人不得转让或许可他人使用的规定，与抵押权规范存在前后体系上的矛盾。

七、

结语

我国《民法典》动产担保制度在维持多元担保物权类型的前提下分散式继受了功能主义，在担保物权的设立、登记、顺位及实现等四个关键环节上尽力统一对待动产和权利上各种不同类型的担保方式。但该分散式继受路径一方面忽视了购置融资担保的整体性，存在体系上的不足；另一方面在权利担保领域也忽视了登记型权利担保的整体性及其与动产抵押的同质性。

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文字编辑：戴逊