#2022左宁刑诉主观题考点突破#考点7：刑事证据的收集、审查和运用
weibo.com/u/3153511812 作者：左宁刑诉
#2022左宁刑诉主观题考点突破#考点7：刑事证据的收集、审查和运用
一、刑事证据收集、审查和运用的一般规则：
（一）不得强迫自证：
不等于沉默权。沉默权强调沉默，不说话。不得强迫自证其罪强调不被强制供述。
（二）行政证据转化为刑事证据：
1.行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。
2.根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织，在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，视为行政机关收集的证据材料。（《刑诉解释》第75条）
（三）监察证据转化为刑事证据：
1.监察机关依法收集的证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。
2.对前述规定证据的审查判断，适用刑事审判关于证据的要求和标准。（《刑诉解释》第76条）
二、各种证据的收集、审查和运用：
（一）物证、书证：
·严重过失：
提取、扣押的物证、书证，1.未附笔录或者清单，2.不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据（《刑诉解释》第86条）。
·注意：
物证、书证的收集程序、方式有瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用。当然，不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。
（二）证人证言、被害人陈述：
·严重过失：
1.处于明显醉酒、中毒或者麻醉等状态，不能正常感知或者正确表达的证人所提供的证言，不得作为证据使用。（《刑诉解释》第88条）
2.证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外（意见证据规则）。
3.证人证言具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：
（1）询问证人没有个别进行的；
（2）书面证言没有经证人核对确认的；
（3）询问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；
（4）询问不通晓当地通用语言、文字的证人，应当提供翻译人员而未提供的。（《刑诉解释》第89条）
4.经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据（《刑诉解释》第91条）。
·注意：
1.单位不能作证人。
2.证人作证的两个基本规则：一个是证人的不可替代性规则，另一个是证人作证优先规则。
3.证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。
4.生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。
5.证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。
（三）被告人供述：
·严重过失：
被告人供述具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：
1.讯问笔录没有经被告人核对确认的；
2.讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；
3.讯问不通晓当地通用语言、文字的被告人，应当提供翻译人员而未提供的；
4.讯问未成年人，法定代理人或者合适成年人不在场的。（《刑诉解释》第94条）
［复习注意］询问未成年证人、被害人，法定代理人或者合适成年人未到场的，属于轻微瑕疵，允许补正或者合理解释。
·注意：
1.只有被告人供述，不能定案：只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。
2.庭前供述与庭审中供述不一致的处理：被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。
被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述。
被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。
（四）鉴定意见：（×不存在瑕疵状态！！！）
·严重过失：
1.鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：
（1）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；
（2）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；
（3）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；
（4）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；
（5）鉴定程序违反规定的；
（6）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；
（7）鉴定文书缺少签名、盖章的；
（8）鉴定意见与案件待证事实没有关联的；
（9）违反有关规定的其他情形。（《刑诉解释》第98条）
2.经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据（《刑诉解释》第99条）。
·注意：
1.鉴定意见没有瑕疵状态。这是因为，鉴定意见与案件实体结果密切相关，只要存在瑕疵，就会影响鉴定意见的证据能力。这意味着，只要鉴定意见稍微出点问题，如左列中的“（1）至（9）”，鉴定意见就不得作为定案根据，不允许补正或者进行合理解释。
2.鉴定人由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由无法出庭的，人民法院可以根据情况决定延期审理或者重新鉴定。
3.对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。
（五）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：
·严重过失：
1.勘验、检查笔录存在明显不符合法律、有关规定的情形，不能作出合理解释的，不得作为定案的根据（《刑诉解释》第103条）
2.辨认笔录具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：
（1）辨认不是在调查、侦查人员主持下进行的；
（2）辨认前使辨认人见到辨认对象的；
（3）辨认活动没有个别进行的；
（4）辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的；
（5）辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的；
（6）违反有关规定、不能确认辨认笔录真实性的其他情形。（《刑诉解释》第105条）
3.侦查实验的条件与事件发生时的条件有明显差异，或者存在影响实验结论科学性的其他情形的，侦查实验笔录不得作为定案的根据。
·注意：
1.勘验、检查时，若侦查过程存在明显违法情形，属于瑕疵，允许补正或者作出合理解释。
2.辨认时没有拍照、录像，没有见证人在场，没有让签字等等，属于瑕疵。
（六）视听资料、电子数据：
·严重过失：
1.视听资料具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：
（1）系篡改、伪造或者无法确定真伪的；
（2）制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能作出合理解释的。（《刑诉解释》第109条）
2.电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：
（1）系篡改、伪造或者无法确定真伪的；
（2）有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的；
（3）其他无法保证电子数据真实性的情形（《刑诉解释》第114条）。
题目：
张三、李四因故意伤害王五在某县法院受审，在法庭调查阶段，抗辩双方出示的主要证据如下：1.张三伤害王五用的匕首。侦查人员收集该匕首时忘了制作笔录和清单，目前无法证明该匕首的来源；2.张三、李四伤害王五后，群众报警，治安警察赶到现场控制李四后对李四制作的讯问笔录；3.现场目击张三、李四伤害王五的证人赵六所作证言，但询问笔录上只有一名侦查人员签名；4.鉴于张三、李四之间互相推诿，法官让张三、李四同时到庭进行对质，张三、李四做出了当庭供述；5.侦查人员在勘查现场时，因案发地地处偏僻，无法找到见证人，侦查人员对勘查过程进行了全程录像，并在勘查笔录中记明了情况；6.侦查机关对王五的伤情进行了鉴定，鉴定意见上有鉴定单位公章，但缺少鉴定人签名；7.侦查人员提取了证人赵六手机中拍摄的被害人王五倒在地上呻吟的视频，侦查机关将该视频存储于电脑硬盘中，又刻录于光盘中提交法庭。
问题：
1.匕首可否作为定案根据？为什么？
2.治安警察对李四制作的讯问笔录可否作为定案根据？为什么？
3.赵六的证言可否作为定案根据？为什么？
4.法官让张三、李四同时到庭进行对质，没有个别讯问张三、李四，张三、李四的当庭供述是否可以作为定案根据？为什么？
5.侦查人员制作的勘查笔录可否作为定案根据？为什么？
6.鉴定意见可否作为定案根据？为什么？
7.该光盘可否作为定案根据？为什么？
解析要旨：
1.匕首不得作为定案根据。
根据《刑诉解释》第86条规定，提取、扣押的物证、书证未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。
本案中，侦查人员收集匕首时忘了制作笔录和清单，证明不了该匕首的来源，该匕首不得作为定案的根据。
2.治安警察对李四制作的讯问笔录不可以作为刑事证据使用。
根据《刑诉解释》第75条规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。一般认为，行政机关收集的实物证据在刑事诉讼中可以作为证据使用，但言词证据需要侦查机关重新收集。
本案中，治安警察对李四制作的讯问笔录属于行政执法机关制作的言词证据，在刑事诉讼活动中，应当由侦查人员对李四重新讯问，重新形成的讯问笔录才能作为证据使用。
3.赵六的证言有可能作为定案的根据。
根据《刑诉解释》第89条规定，侦查人员询问证人没有个别进行的，或者书面证言没有经证人核对确认的，又或者询问聋、哑人应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的，再或者询问不通晓当地通用语言文字的证人，应当提供翻译人员而未提供的，相应的证人证言不得作为定案的根据。又根据司法解释的规定，侦查人员询问证人应当由两名侦查员进行，并在询问笔录上签名。
本案中，侦查人员在询问笔录上只有一人签名，显然不符合法律的要求，但同时这种情况也不属于证言不得作为定案根据的情形。因此，这种证言属于瑕疵证据，根据司法解释的规定，对于瑕疵证据允许补正或作合理解释，如果能够补正或合理解释，该证言还是可以作为定案根据的。
4.张三、李四的当庭供述有可能作为定案根据。
根据《刑诉解释》第94条规定，侦查人员在讯问被告人时，讯问笔录没有经被告人核对确认，或者讯问聋、哑人应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的，又或者讯问不通晓当地通用语言文字的被告人，应当提供翻译人员而未提供的，以及讯问未成年人，其法定代理人或者合适成年人不在场的，该被告人供述不得作为定案的根据。又根据《刑诉解释》第269条规定，在庭审过程中，必要时法官可以让共同犯罪的被告人一起出庭，当庭对质。
在本案中。法官让被告人张三、李四同时到庭进行对质是符合程序规定的，因此张三、李四所作的当庭供述若经查证属实，可以作为定案根据。
5.侦查人员制作的勘查笔录可以作为定案根据。
根据《刑诉解释》第103条规定，勘验、检查笔录存在明显不符合法律有关规定的情形，不能作出合理解释或者说明的，不得作为定案的根据。
本案中，侦查人员在勘查现场时应当有见证人在场，可是因为案发地地处偏僻，无法找到见证人，此时侦查人员对勘验过程进行了全程录像，并在勘验笔录中记明情况，这相当于对存在瑕疵的勘验过程作出了合理解释或者说明，因此该证据可以作为定案的根据。
6.鉴定意见不得作为定案的根据。
我国鉴定意见实行鉴定人负责制。根据刑诉法第147条的规定，鉴定意见必须由鉴定人签名。单位的公章不能替代鉴定人的签名。如果鉴定意见上没有鉴定人签名，则该证据不得作为定案的根据。
7.光盘可以作为定案根据。
根据《刑诉解释》第114条的规定，电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的，或者电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的，该电子数据不得作为定案的根据。
本案中，侦查人员将视频证据储存于电脑硬盘中，又刻录于光盘提交法庭，该光盘属于电子数据。光盘中的内容虽然经过复制，属于传来证据，但只要内容没有被篡改、伪造、删除、修改，没有丧失真实性，该电子数据可以作为定案的根据。
