【罗翔】张三导演包养干女儿，算卖淫嫖娼吗？

视频笔记+总结+参考法律条款

*关于卖淫嫖娼的定义，罗老师在18年曾经写过一篇文章【法治的细节︱“卖淫嫖娼”要讲清楚】，建议可以百度搜索看一下

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视频总结：

1.包养关系按照现行法律不构成卖淫嫖娼

2.卖淫嫖娼不是犯罪行为，但是属于违法行为，要受到行政处罚

3.卖淫的组织、帮助、教唆者属于犯罪行为，要从重处罚

4.我国关于卖淫嫖娼的定义比较模糊，但法律是不断完善的

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一、张三包养案

案例：张三是一名大导演，通过经纪人李四向小美说想让其做他的“干女儿”，并承诺让小美出演新戏的一个角色、每个月给5万零花钱。但要签订包养合同，24小时陪在张三身边。

1、如果你是小美，你如何选择呢？

答：拒绝并曝光张三导演的这种行为

2、如果小美答应叫卖淫吗？张三构成嫖娼吗？

解答：不构成，根据公安部的行政答复，卖淫嫖娼必须发生在不特定的人之间，但是在这个案件中张三和小美其实属于特定的人，这种包养关系很难解释为卖淫嫖娼。

3、李四构成引诱、容留介绍卖淫罪吗？

解答：引诱、容留、介绍卖淫罪是指以金钱、物质或者其他利益为手段，诱使他人卖淫，或者为他人卖淫提供场所，或者为卖淫的人与嫖客牵线搭桥的行为。如果小美与张三包养关系不被定义为卖淫嫖娼，那么李四则不构成本罪。

二、卖淫嫖娼的行政答复与问题

1、什么是卖淫嫖娼

卖淫嫖娼是指不特定的同性之间或者异性之间以金钱、财物为媒介发生性关系（不包括推油等按摩服务）（包括行角、口英、手英、刚角等）的行为。

2、卖淫嫖娼是犯罪吗？

在我国卖淫嫖娼本身不是犯罪，但是属于违法行为，是可以进行行政处罚的。治安管理处罚法就规定卖淫嫖娼可以处10日以上15日以下的拘留，可以并处5000元以下的罚款；情节较轻的，处五日以下的拘留或者500元以下的罚款，在公共场所拉客招嫖的也可以处5日以下的拘留或500元以下的罚款。

3、为什么卖淫的帮助、教唆、组织行为要从重处罚？

因为立法根据主要就是禁止剥削原则，跟强迫卖淫是不同的，因为在组织卖淫的情况下，卖淫者是自愿的，组织卖淫者他其实利用了卖淫者经济上的不利地位，以及嫖客道德上的缺陷。如果这种利用还伴随着攫取经济利益，具有强烈的道德冒犯。

4、我国关于卖淫有哪些罪？

①组织卖淫罪

②强迫卖淫罪

③协助卖淫罪

④引诱、容留、介绍卖淫罪

⑤引诱幼女卖淫罪

⑥传播性病罪

5、关于卖淫嫖娼的批复

刑法和司法解释对此都没有规定，目前能找到的只是公安部对卖淫嫖娼有过行政答复。公安部1995年8月10日《关于对以营利为目的的首英、口英等行为定性处理问题的批复》规定：“卖淫嫖娼是指不特定的男女之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为。卖淫嫖娼行为指的是一个过程，在这一过程中卖淫妇女与嫖客之间的相互勾引、结识、讲价、支付、发生首英、口淫、性交行为及与此有关的行为都是卖淫嫖娼行为的组成部分，应按卖淫嫖娼查处，处罚轻重可根据情节不同而有所区别。对在歌舞等娱乐场所、桑拿按摩等服务场所查获的，以营利为目的发生首英、口淫行为，应按卖淫嫖娼对行为人双方予以处罚。”

这个批复为2001年2月18日公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》所废止，后一批复认为“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、首英、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。”两个批复最大的不同在于，后一个批复认可了同性之间可以成立卖淫。

来源：法治的细节︱“卖淫嫖娼”要讲清楚-澎湃新闻 作者罗翔 (建议百度搜索看一下)

三、卖淫嫖娼所存在的问题及解决

1、问题

法律对于卖淫嫖娼的规定相当模糊，刑法和司法解释对卖淫嫖娼都没有规定，目前能找到的只是公安部对卖淫嫖娼有过行政答复。批复不是法律，也不是行政法规，甚至都不是严格的行政规章，其法律效力极其有限。

2、后果

一方面剥夺了民众的合理预期，无法判断行为的后果；另一方面又给了执法者太多的权力，使他们得以根据自身偏好进行选择性执法，以致滥权任性。

3、解决方法

对“卖淫嫖娼”这个概念必须有法律上的明确定义，有关犯罪及其刑罚的规定不仅要事先公开，而且要尽可能地明确。

参考资料：

刑法中关于卖淫嫖娼的罪与罚

第三百五十八条

组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。 犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。 为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

第三百五十九条

引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。 引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

第三百六十条

明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

第三百六十一条

旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，依照本法第三百五十八条、第三百五十九条的规定定罪处罚。 前款所列单位的主要负责人，犯前款罪的，从重处罚。

第三百六十二条

旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第三百一十条的规定定罪处罚。