法大刘家安教授《担保制度解释》逐条解析：担保权的从属性
第二条：担保权的从属性
当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。
因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。
解读：
本条要旨是担保权的从属性。上文已经说明，《民法典》第414条与《解释》第56条共同说明:“担保权”这一概念是在担保物权、保证债权，乃至非典型担保权之上提取公因式而成为担保制度的共用概念。融资租赁、保理可理解为自带担保功能的交易形态（其担保功能内嵌于合同之中），因此在非典型担保中没有担保权的从属性问题。在此，尽管本条是担保制度的一般规定，仍可在从属性问题上回到传统的抵押、质押、保证、（让与担保）的从属性之上讨论。
回到规范本身，第一句说明切断担保合同从属性的约定无效；第二句可视为第一句的延申：通常当事人对担保合同独立性的约定是画蛇添足，因为担保独立性的约定在主合同有效时不影响担保合同发生效力。主合同无效时，无须当事人特别约定担保合同独立（独立性的条款不被法律承认），而应认定担保合同随之无效。本款的例外情形实际上是与第2款相链接，意在说明金融机构提供独立保函法生纠纷的特殊性——视为独立类型的纠纷（不适用于从属性规则，不认为是保证）。特别注意：第1款对独立担保约定法律效果的规定——“该有关担保独立性的约定无效”，此处运用了“法律行为部分无效不影响其他部分的效力”的技术（《民法典》第156条）。
【法条链接1】《民法典》第388条：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。／／担保合同被确认无效的，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任
【法条链接2】《民法典》第682条：保证合同是主债权合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。//保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应对根据其过错各自承担相应的民事责任。
解读：上述两条分别在担保物权一般规定和保证合同中规定了担保权的从属性；且采用【主合同无效，从合同无效】的表达方式。上文已经说明，由于《民法典》将担保制度分散规定，在体例上缺乏担保制度的一般规定。须知，从属性是从“权利”的角度而言，一般而言，权利的从属性包括——发生上的从属性、移转上的从属性、消灭上的从属性。但《民法典》选择了规定主合同无效，则担保合同随之无效；此种以主从合同的效力的从属性角度的规定还有反思的余地。
第三条【从属性的逻辑延申】
当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。
担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持;担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。
解读
1、本条来源于《九民纪要》第55条：【担保责任的范围】担保人承担的担保责任范围不应大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对保证责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满，等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任减至主债务的范围。
2、要求保证人在债务人应承担的责任范围内承担责任，不仅是基于担保的从属性的逻辑推理；还基于公平原则的考量，担保人向债权人承担了超过债务人应承担范围内的责任，其向债务人追偿时，对债务人是有失公平的。也因此，本条第2款规定债务人可主张在对债权人应付的范围内承担责任。若保证人实际向债权人支付了超出的部分，债权人对超出部分的受领没有法律基础，可以认为债权人从担保人处受领的超过对债务人应承担范围的部分属于不当得利。因此，即便已经给付，担保人可请求债权人返还超出部分。
3、联储证券有限责任公司、东方金钰股份有限公司合同纠纷案
（1）基本事实：保证合同约定，保证人不仅要承担连带责任保证，还须另行支付主债权金额10%的违约金
（2）最高院二审判决：虽然保证人承担保证责任的范围优先适用保证合同的约定，实行意思自治，但因保证合同是主合同的从合同，保证责任是主债务的从债务，基于担保责任从属性的必然性要求，保证责任的范围不能大于主债务的 范围。当事人约定的保证责任的范围大于主债务的，应对缩减至主债务的范围。另从《合同法》确定的公平原则出发，认为支持违约金会导致严重利益失衡。
