【字幕完结版】2022年法考客观题【精讲卷】 行政法 众合李佳
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第一章 行政法概述
一、概述
- 行政权即管理权（administration）
- 这种管理是公管理→存在命令与服从的，主体地位不平等
- [注] 学界普遍认为，行政法正在经历从“命令与服从”向“服务于合作”的转换
- 行政法最主要的任务：控制这种高高在上的权力的滥用
- 辨析1：所有行政机关的活动都是行政法所要控制的行政→ 错误。例如行政机关可能在民事活动中居于平等地位。
- 辨析2：只有行政机关的所作所为才是行政法需要规制的行政。→ 错误。例如地铁公司有权处罚在车厢内进食的人、高校有权代教育局颁发学位证书。因此，非行政机关同样可以基于授权作出行政行为。
- 控制行政权力的方式：合法行政，三权分工（立法、司法、行政）
事实上，这三个“权”在现代社会都分享了一部分立法职能
二、合法行政的“法”是什么——法律渊源问题
- 立法系统：人民代表大会（对应西方的国会议会）。
- 全国人大→法律
- 地方人大（包括自治区、直辖市在内的省人大、设区的市）→地方性法规（省法规、市法规）
- 行政系统：
- 最大的行政机关（国务院）制定行政法规；
- 地位没有那么高的行政机关（例如司法部、教育部等）针对各自的行政领域制定的是部门规章；
- 接下来是两级地方政府的规章（省政府、设区的市的市政府）；
- 最后是“其他规范性文件”，也叫红头文件，其层次最低、效力最弱，任何稍有一点管理权的主体都可以制定
- 司法系统：司法解释
【思考1】杭州市政府如果想针对某一问题立法有几个选择？
杭州市政府是行政机关→
- 行政法规？× 不是国务院
- 部门规章？× 不是国务院下属的部门
- 地方规章？有可能。设区的市的政府可以制定地方规章——两种选择
- 大事：规章
- 小事：红头文件
【思考2】杭州市下属的西湖区政府如何规定某个问题？
只有一种选择——其他规范性文件。
4.法律位阶→渊源之间出现冲突
三、行政法的基本体系
两个主体、一个行为、三个救济阶段
- 两个主体（可以找到被告）：
- 官（行政主体，包括行政机关和授权组织）
- 民（行政相对人→直接面对行政权力的人、相关人→和行为有利害关系的人）
- 一个行为：行政行为/管理行为（行为是行政法的核心，而权利则是民法的核心）
- 三种救济：诉讼、复议、国家赔偿（诉讼和复议都是务虚的，只是主体有所差异，解决的是合法还是违法的问题；国家赔偿务实）
行政诉讼一定是民告官，官不能告民（有强制执行）
四、行政法的基本原则
- 合法行政：最基础、最核心的原则，也是行政法区别于民法的主要标志（民法的核心是意思自治）
- 法律优先（消极）→不得抵触法条（和民法区别不大，民法当中的意思自治也有边界）
- 法律保留（积极）→无授权则无行政
- 合理行政：用于限制行政裁量权；合理→符合正常人正常的理智
- 公平公正→平等的两个维度
- 形式平等：同等情况同等对待
- 实质平等：不同情况差别处理（尤其可以用于保障弱势群体的利益）
- 只考虑相关因素（正当实质的连接关系）
- 比例原则（有层次性）
- 合目的性→公共利益
- 适当性→手段有助于目的的实现
- 必要性→条条大路通罗马，选择最短的一条（侵害最小的一条）
能少侵害就少侵害→比例原则
3.程序正当
- 回避
- 听证会的主持人不能事先参与过案件的调查
- 公开（例外: 国家秘密一律不；商业秘密、个人隐私原则不→例外：同意、公共利益）
- 公众参与
- 决定前要告知
- 陈述申辩和听证会
4.高效便民
5.诚（别撒谎）实守信（别反悔）→ 信赖利益保护
存续保护/财产保护（一定要有正当事由）
→赔偿和补偿的区分（赔偿是违法的，而补偿是基于合法正确的行政行为而做出的）
6.权责统一
- 权（责的前提）：行政效能→执法手段
- 责（权的归宿）：
- 执法有保障
- 有权必有责
- 用权受监督
- 违法受追究
- 侵权须赔偿
【补充】
- 合法行政≠依法行政，后者的范围更广泛
- 形式法治（成文法→合法行政）vs实质法治（自然法、理念法→合理行政）
第二章 行政主体
一、从“行政机关”到“行政主体”
行政主体是法学意义上的概念，用于弥补“行政机关”这一术语在功能上的不足。
【行政主体概念的功能一】
行政主体能够解决行政法中控权对象的问题。
- 第一， 行政机关并不一定能成为行政法的控权对象，也就是行政法中真正的主体。 比如，在大多数场合下，行政机关是以行政职权享有者的身份出现，但也不排除行政机关在某些场合会以民事主体的身份出现，比如到商场购买办公用品、租借办公用房等。
- 第二， 除了行政机关， 像地铁公司、 风景名胜区、 高校等这些取得法律、 法规或规章的授权的主体， 同样也是行政法中的控权对象， 但他们并不是行政机关。
综上， 我们不管某个主体之前的身份为何， 只要该主体在某个法律关系中居于不平等的地位，对外开展行政活动，并承担相应的公法责任， 它的名字就叫做行政主体。
【行政主体概念的功能二】
行政主体实质上就是公法意义上的法人。
公法人的概念意味着行政主体对内吸收公务员和内设机构的人格， 对外以自己的名义独立的开展行政活动， 并独立的承担行政责任。
e.g. 城管打人，国家赔偿，原因在于城管作为公务员的人格在执法过程中被整个行政主体（公法人）所吸收。
二、行政机关的类型
（一）第一种分类：一般行政机关和专门行政机关
一般行政机关：又被称为政府
政府一般有五级建制，直辖市是例外，对于这些地方只有四级。（国、市、区、乡镇）
乡政府没有独立对外的部门，只有内部分工。
【补充】可大可小的“市”
北京、上海等——省级
一般的城市（青岛、广东等）——地级市/设区的市（可以制定规章）
昆山市——县级市
【注意】
1.专门行政机关（可以单独对外，例如司法部可以对私法领域说了算）是不包括内设机构的
2.专门行政机关不包括议事协调机构（牵线搭桥的媒婆）
3.专门行政机关不包括临时机构
（二）正式行政机关和派出机关、派出机构
一般行政机关和专门行政机关都是正式行政机关
但是中国地域广袤，因此还有派出机关、派出机构
派出所是派出机构，原则上不做行政主体（因为派出机构的本质是派出去的内设机构），但是例外的时候可以（有授权）。
重点：派出所可以警告，还可以处500元以下的罚款
三、开展行政活动的其他组织【重点】
授权、委托都是法律制度，两者最大的差异在于法律后果。被授权的人能够获得独立的行政主体资质，换言之可以作为被告、承担责任，原理在于权责一致。但是委托只是找个帮手，被委托者没有独立对外的资质。
被授权的是“无行政权能机构”，例如地铁管理公司是企业、学校是事业单位、内设机构等经过授权可以成为行政主体。用于授权的文件是法律、法规（行政法规+地方性法规的总称）、规章。
[注意] 其他规范性文件不可以授权。
四、判断行政主体
→用于解决谁是被告
【方法一】行政主体资格二步判断法
第一步——权。看是否是 12 类主体（5级政府+4级部门+3级派出机关）+n（授权）
第二步——名。名义标准只是补充，看文书上盖了谁的章。
【越权问题】
对于12类“天生的行政主体”，即使越权了被告依旧是自己
对于无行政权能机构则有所不同：
如果是闯了小祸（幅度越权），能不告家长就不告家长，小祸自己扛。被告依旧是无行政权能机构自己。
如果是闯了大祸（种类越权），大祸爹来挡，由行政机构来替他承担责任。
【方法二】
乡就是镇，镇就是乡。
五、机构设置和编制管理（侧重记忆）
机构设置：对于死的机构的设立、撤销、变更等等
编制管理（要精简）：针对的是活人，比如一个机构里面有多少领导、有多少公务员等等。
国务院的各种机构的人数增减由自己拿方案、批准方案（人多人少是专门事务，每个部门都喜欢自己人多一点，因此都由国务院来批准决定）
所有的人员编制都由国务院批准
议事协调机构：各机构的组织协调工作，没有独立编制，因为不是每天都有工作需要这个机构来胜任（跑腿），需要用人的时候就从相应的部门那里借调过来一些
一高一低留中间→一高：组成部门（国务院的各大部委），其设立由人大或者全国人大常委会决定
一低：中央系列最低的叫“处”，司法部里面再下设司，再下设处
中间交给国务院，但有批准和决定的区分
批准的是孙子的事，决定的是儿子的事
B正确，国家税务总局不是最高不是最低，取中间即国务院，人员编制全部由国务院决定。
D基本职能是由“一高”来履行的，而直属机构履行的是专门职能
第三章 公务员法
一、公务员的基本知识
- 公务员的范围：不仅包括行政机关，还包括法院、检察院、人大、政协的工作人员
- 公务员的内涵：依法履行公职
- 每个公务员身上有三个编码，分别叫做身份、职务职级和级别，所谓身份就是公职，级别就是工资级别。（一职数级，上下交叉）
4.引咎辞职，辞去的只是领导职务，职务职级和级别还是有的
二、公务员的进转出制度
（一）进
1.录用有多种不同的方式。
第一种就是录用委员制（俗称考公务员），
第一步是录用（参加公务员考试→分为国考、省考），录用的反面条件（四种人不能当公务员）：
（1）犯过罪、受过刑罚的（只限定为刑事责任，但是同时包括故意和过失犯罪）
（2）开除了中国共产党党籍（不包括党内记过、留党察看等）
（3）开除公职（不只包括行政机关的公职，还包括其他一些按照行政机关进行管理的国有企业、事业单位、人民团体等）
（4）被列入失信惩戒名单的
第二步在考试合格后还有一年试用期，试用期如果不合格，则“取消录用”（不等于不予录用）。
特殊岗位的公务员经过省级公务员主管部门批准，可以简化程序（省级：保证公正性）
第二种是选拔委任制，只适用于领导职务，也有试用期。
第三种是聘任制（可以理解为一种劳动合同的模式）。
2.涉及公务员变通制度的三个事项应当经过省级以上的公务员主管部门批准： 简化录用程序、 聘任制和变通任职回避。
（二）转——交流制度
转任：必须在国家机关内部轮转
调任：学而优则仕→外到内
挂职已经不算交流制度了，这一制度尚存，但是已经不具有交流作用了。
（三）出
1.辞职：辞去的是公职，也就是公务员的身份，与引咎辞职不同，引咎辞职是辞去领导职务。
2.退休：到年纪（男性60，女性55），没能力（完全没有劳动能力）
3.辞退
一年考核不合格，降职；连续两年考核不合格，辞退。
【注意】辞退和开除是两种不同的制度。开除针对的是严重违法或违纪的公务员， 属于公务员的处分， 而辞退针对的是能力不行或态度不好的公务员， 不属于公务员处分。 另外， 辞退后可以可以领取辞退费或者根据国家有关规定享受待业保险， 开除不可
三、公务员的管理制度
（一）公务员的权利和义务
接受培训是公务员的权利
（二）回避制度
有三种类型的回避。
第一种：执行职务的回避→近亲属
第二种：地域回避→本地人不能做本地的官（限于市县乡，其中市指的是设区的市）
第三种：任职回避→近亲属
“直接领导”→上一级
一方当领导，另一方不能在要害部门工作（不是当领导而是不能工作）
第四种：公务员不得在配偶、子女及其配偶经营的企业、营利性组织的行业监管或者主观部门担任领导成员
注意：只是不能担任领导成员；单位是行业监管主管单位
（三）任职禁止制度
【法律漏洞】离职任职禁止只针对退休和开除，不包括被辞退的情况。
（四）服从义务
相对服从→进行了命令的二元化区分，如果命令没有问题，应当服从，如果命令有小瑕疵，可以提出异议，但如果领导要求执行，则应当服从。如果命令明显违法，即使行使了抵抗权也不能免责。
（五）公务员考核制度
由领导或者授权的考核委员会来评定档次。
基本称职是没有年终奖的。
（六）奖惩制度
处分是针对公务员个人严重违纪的惩戒。
处分种类：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除
其中其中前三种是面子问题，后三种分别对应三个编码，降级比撤职要轻一些。
警告可以涨工资
涉及职务的只有一个是处分（撤职），引咎辞职、免职（免职可能是好事）、降职都不是处分
合并执行：种类不同，吸收原则。种类相同，相加原则（但是总共不得超过48个月）。
处分作出生效，处罚送达生效
根据比例原则一事不两罚的理念，行政处分与政务处分只能择其一
救济：自知道处分等不利决定之后30日内去复核，找原机关。第二步是申诉（向公务员主管部门、人事管理部门或者上一级行政机关）。第三部，申诉的结果不满意可以向上级的上级再申诉。
当然也可以不复核直接申诉、再申诉。
【注意】省（省级政府）部（部级机关）级机关做出的决定是没有再申诉余地的。
申诉不影响处分的做出。
第三章 抽象行政行为
抽象行政行为：和具体行政行为对应，是行政行为的一个重要分类，针对的是不特定人，范围笼统。
例如：吸烟者罚款50，此时吸烟者并未特定化，则为抽象行政行为。
抽象行政行为本应有三种：规章、行政法规和其他规范性文件，然而最后一个（其他规范性文件）没有严格的立法程序。
一、行政法规的制定程序
制定者是国务院，但如果是政治性的文件，在立项的时候要报党中央，加强党的领导。其他类的文件只有涉及重大问题时才要报告。
典型的行政法规是由国务院发布的，非典型的、因最高院的明文规定而视作行政法规的是：国务院批准，国务院下面的部门发布的。
1.立项（制定立法计划）
国务院立项，国务院下属部门报请立项
需要对公众公布
要经过国务院和党中央双重批准
【注意】地方政府是没有报请国务院制定全国层面的行政法规的资质的，因为地方政府只了解当地的情况
2.起草
国务院的法制机构即司法部
程序：上（重大问题报国务院决定）、下（征求百姓意见，征求方式多样，一般不需要听证；专业性较强的行政法规可以请进来，也可以送出去→吸收专家或者委托专家）、左右（征求国务院其他部门意见）
结果：形成送审稿，毕竟下一个环节是审查
3.审查
在上一个程序环节“起草”中有“左右”的程序，如有关部门无法形成一致意见，应当在审查阶段由法制机构撮合起来继续商量。无法商量出统一意见的，可以请专家来评估。也可以请领导介入（有两种不同程度的介入：报国务院领导协调或者报国务院决定）
4.决定
大事开会，小事传批。
开会的时候要有一个领导来做说明，可以是起草单位，也可以是审批的法律机构，谁有心得谁来。
5.公布
总理签字→国务院令
如果牵涉国防、军事，由国务院总理和中央军委主席共同签字→国务院和中央军委令
国务院公报：类似一本杂志，定期出版，对外公布文件
注意是省部级政府报请国务院解释，而不是省政府的法制机构。
二、规章和行政法规的区别
三类规章：省政府的省规章、市政府的市规章、国务院部门制定的部门规章（部门规章可以是国务院的各大部委，也可以是组成部门、直属机构）
序列号：实践中为了识别和检索文件而有一个编号，例如“农业部2015年第5号令”
规章以上的文件都能带“令”字，不带“令”字的都是红头文件。
如果同时涉及国务院的两个部门，要么上一个台阶直接制定行政法规，要么联合制定规章（两个领导共同签字）。此时文件的序列号按主办机关为准。
行政法规是报给党中央，而规章一般是报给同级党委，例如太原市政府的规章报给太原市委。但是如果规章涉及政治问题，还要报给党中央。
如果是“xxx条例”，一定是法规，规章不能叫条例
如果是“xxx办法/规定”则要看主体，国务院就是行政法规，部门就是规章
在审查环节，规章是没有传批这个路线的。因为省市的领导人不像是国务院领导那么繁忙了。
公报文本是最标准的文本。
第四章 具体行政行为
具体行政行为→直接起诉
一、具体行政行为的性质
四个性质当中任何一个不满足的，叫“排除行为”，或者非具体行为，对于这些行为，法院不会受理相关的案件。
- 特定性：约束对象特定
- 处分性：必然影响权利义务（影响要主客观统一，主观上有影响权利义务的目的，客观上对权利义务有影响的效果）
- 外部性：看身份是内部人还是外部人
- 行政性
二、具体行政行为的分类
- 根据行政机关主动与否→依职权的行为、依申请的行为
- 根据立法对于行为的约束严格程度→约束得严的就是羁束行为，松的就是裁量行为。对于前者，只有一个评价标准，也就是合法性；对于后者，有两个评价标准，也就是合法性+合理性
- 授益性行为和负担行为
- 要式行为（绝大多数）和不要式行为（例如现场发现违法的，可以口头传唤）
三、具体行政行为的成立和效力问题
绝大部分的行为在成立时生效，但是可能附条件等情况，并不在成立时生效。
确定行为成立的时间非常重要：只有成立之后才能进行价值判断；且成立的时间是起诉期的起点。
行为分为作为和不作为→当为能为而不为
四、具体行政行为的违法性判断
五、具体行政行为的无效、撤销和废止
可撤销的期限：诉讼六个月，复议60天
合法叫补偿，违法叫赔偿
任何时候都可以宣告无效
公民法人其他组织对于15年5月1日（新的行政法生效的日子）之前作出的行为起诉要求宣告无效，法院不予立案。——和历史和解。
第五章 行政许可
第一个进行学习的具体行政行为
一、概念和特征
核心：准予/同意
法言法语：一般禁止的解除
【辨析】行政确认：约定于公证或者鉴定，是对既存的事实或法律事实的加强。
例如结婚登记属于确认登记，设立登记是行政许可，而变更登记是行政确认。房屋消防合格证是行政确认。
行政许可是典型的要式行为
二、分类
认可的核心是人，是要认定某个人是不是有资质和能力
检测检验针对的是物
行政法当中所有涉及核对证据的都需要两个人
不是所有的许可证都不能转让
注意：有数量限制的许可证一般是按照受理顺序先到先得，例外是特许：谁好谁得
三、许可的设定和具体规定（立法权限）
设定权（从无到有地创造了一种全新的许可）和规定权（从有到有，从上位法的粗到下位法的细）
（一）行政许可设定的事项
下位法可以细化上位法
但不能抵触上位法
两种抵触方式：第一，增设许可；第二，增设条件。
（二）行政许可设定和具体规定
经常性许可：日常生活中熟悉的那些都是，例如驾驶执照、法律从业资格证等。
（三）设立的程序
- 起草：开听证会论证会
- 评价：立法后评估
- 设定机关（立法机关）定期评价
- 实施机关（执法机关）事实评价
- 停止程序：
- 实体条件：行政法规所设定的许可
- 经过国务院批准
- 只能针对经济性事务的许可
四、行政许可的实施
（一）行政许可的主体
- 行政机关实施——由“天生法人”公安局县政府之类去发许可证
- 授权实施——例如注会证的发放单位不是国家机关，而是注册会计师协会。之所以注会协会可以发合格证，是因为取得了《注册会计师法》的授权（法律的授权！）
【注意】专题二讲授权的时候，讲的是法律法规规章都能进行有效的授权，但是这里是法律和法规。换言之，规章是不能进行许可的授权的。
【法理】特别法优于一般法，行政许可是有专门的单行法的。
3.委托——烟草局委托工商局，最终如果被诉，被告只能是烟草局（委托人）而不可能是被委托人。
【注意】被委托者必须是行政机关（帮手要严挑细选，因为委托终究还是和公众利益有关），另外由于公众不知道帮手的存在，委托之后需要公告。
一个窗口对外
重点：多个机关发多个证，本来是分散在多处，当事人跑断腿。
1.集中实施可以集中到一个机关，如果当事人要提起诉讼，应当告这一新机关。
2.联合许可则没有权力的转移，只是很多机关都在同一个地方有窗口，当事人在同一个地方递交申请即可。
3.统一许可：本来是到处跑，现在有一个窗口作为主办窗口而出现，当事人把所有的申请递交给主办窗口，主办窗口受理之后再将材料传给后面的工商局等各大机关，最终给予当事人统一的答复。此时如果因消防局受拒，试图提起诉讼，应当以消防局为被告，而不是主办窗口。因为主办窗口只是跑腿的，权力没有发生转移。
重点：权力是否转移，有权必有责。
（二）许可实施的一般程序
1.申请
书面的反义词是“口头”，广义，发传真等也算是书面。
格式文本不是必须的。去行政机关办公场所填写申请表不得收费。行政法中除了少量例外，一般都不收费。
2.受理
不管最终是否受理，都要出具加盖本行政机关印章注明日期的书面凭据，因为许可法没有口头。
如材料有错，能当场改就当场改。
材料不齐全或者有瑕疵，并不会直接拒绝，而是告知可以补材料，当场或者5天内均可。
[材料补正通知书] 过程性行为，没说就被拒绝了，因此不能诉
3.审查
实质审查
4.决定
能当场就当场，不能当场需时间。如果是单个机关的单个许可，则为20+10（经过批准可以延长10天）；如果是联合许可高效便民，则为45+15（经本级政府负责人批准可以延长15天）
依书面，许可法中没有口头。
准予许可要公开，不予许可不公开。准予许可之后要从事涉及公共利益的活动，需要方便公众查阅。
【判断】法律设置的许可全国有效×
法律设置的没有地域限制的许可才全国有效。
5.许可证
不是所有许可都有许可证
（三）许可实施的听证程序
1.范围：涉及重大公共利益就主动听证（发公告），涉及重大个人利益就申请（只需要单独告知）。
2.程序：5天内申请，20天内行政机关组织听证会，提前7天告知时间地点等
3.回避（听证主持人的回避）：近亲属、事先参与过调查的人不能做听证主持人（但依旧可以参加听证会）
4.听证笔录：后续做决定的唯一依据
根据听证笔录
5.公开、免费
五、行政许可的监督检查
（一）发现行政许可实施存在违法情形的处理
注意对危险隐患这里立即改正，因为刻不容缓
（二）撤回、撤销、注销与吊销的概念区别
1.撤销许可与吊销许可的区别方式
撤销许可是违法因素发生在许可获得过程中，或者说，许可行为本身是违法的， 吊销许可针对的是获得许可后的违法行为，许可行为本身不违法，当事人事后违法。
2.许可撤销与许可撤回的区别方式
许可撤销是因为许可行为自身违法， 是从骨子里就具有“坏基因”。而撤回针对的是当事人本来合法获得的行政许可，被许可人许可的获得及事后实施行为并不违法，只是因为客观情况的变化，许可活动的存在基础丧失了，无法允许许可行为继续其效力，于是，将其效力废止。
3.注销与其他行为的区别
注销是一种程序性的行为， 注销的本质就是一个动作“加盖注销章”或者“将许可证撕毁”，注销与其他
三个行为的差异非常易于识别。在撤销、吊销、撤回、 当事人死亡、 许可有效期届满行政机关不予延期后等导致许可行为无法继续其效力时，均需要将许可证注销。
（三）后果
1.撤销
溯及既往地失去效力
撤销之后，如是行政机关的违法，就要进行赔偿；如果是当事人自己违法，就不赔偿，甚至还要处罚当事人，三年内禁止申请许可（针对既遂，如果未遂，则警告+一年禁止）
2.撤回（废止/行为合法但情况变了）
合法行为要补偿
补偿的程序：不能直接向法院起诉，先找行政机关。
补偿金额：法定标准＞实际损失＞实际投入（特许，例如煤矿就是一种特许，要补预期利润可给不起）
3.注销的后果（撕掉许可证，许可证不能用了）
当事人按期提出延续申请，行政机关逾期未作答复，是否要注销？不，此时视为同意。
如果当事人不延期或者明确拒绝延期，许可证不能继续使用，才需要注销。
第六章 行政处罚
21年1月新修，生效之前做出的违法行为原则上应当适用旧法，除非适用新法对当事人更有利。
行政处罚法中不仅有一般处罚法，还有特别法——公安领域的《治安管理处罚法》。
【技巧】见“公安、警察、派出所”用特别法（单纯应试，实践中公安还会适用很多别的法律，只是法考大纲不要求）
一、处罚的概念和特征
1.概念最好记住
根据《行政处罚法》第二条的规定，行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。
2.特征
行政机关行使国家惩戒权的行为，这里的行政机关不仅包括国家机关，还包括授权主体
【属地原则】处罚的对象是公民、法人、其他组织（不同于对公务员能做出的处分），在中国违法都可以行政处罚
【辨析】处罚和刑罚——违反行政管理秩序vs.违法刑事管理秩序，处罚和刑罚的程度不同
→ 折抵刑期
拘留折抵有期徒刑和拘役，行政的罚款折抵罚金
√ 处罚的惩戒性：处罚的目的是惩罚，方式是给当事人增加负担，即减损权利or增加义务。
责令改正不是处罚，因为没有增加新的负担。
撤回不是处罚，因为人家甚至本身都没有违法。
吊销是处罚。
取缔不是处罚，本来就没有资质不能开，行政机关继续不让开，没有增加新负担，只是一种制止违法的强制措施。
责令停产停业是处罚，当事人原本拥有合法的营业资格，结果因为违法行为不得不停业。
【e.g.1】当事人从政府那里购买了一片国有土地，依《国有土地管理法》应当开发，却低价囤地不开发。此时行政机关可以将土地收回，这就是一种行政处罚。原因在于：违法→收回→新的负担。
【e.g.2】为了修高速公路有偿收回了土地，不属于 处罚，而是行政征收。
√ 滞纳金：类似银行利息，可能是因为没有交罚款也可能是因为没有交税款。滞纳金不是处罚，因为本就不应该不交罚款或者税款，是一种执行手段不具有惩罚的目的。
√ 带“费/税”字的是另一种法律形态——行政征收。不是行政处罚，本就是义务。
二、处罚的种类
第一种：精神罚——对精神上产生威胁而达到处罚效果
1.警告。警告不是口头的，一般都是书面的。
2.通报批评。通报批评和警告的区别在于：前者是公开的，后者只需要送达本人即可。
第二种：财产罚。
1.罚款
2.没收（两种）
1）违法所得——成本+利润。
2）非法财物——类似刑法中的犯罪工具。必须是直接用于违法的，且必须为本人所有。
【辨析】刑法的没收财产vs.行政法的没收
刑法中的没收财产以犯罪为前提，且没收的财产不一定与违法活动有关。
三、行政处罚的设定和具体规定
重点：立法权限
先立法，后执法
- 设定权：从无到有，并不是每个法的设定权都是均等的，而是呈现出倒三角的格局（排行第一的就是法律）
- 地方性法规之所以没有吊销企业营业执照的权利，是因为营业执照是全国性的。当然，地方性法规可以暂扣营业执照、吊销律师执照等。
- 规章有三类：省规章、市规章和国务院的部门规章。它们的立法权利都是一样的：警告、批评和一定数额的罚款。
- 具体规定权：从粗到细，下位法细化上位法，但是不能抵触上位法。
【e.g.】抵触分为多种（行为、幅度、种类），以随地吐痰罚款50-2000为例，
下位法规定“随地大小便罚款50-2000”→行为抵触，因为随地大小便和吐痰不是一种行为
规定“随地吐痰罚款50-5000”→幅度抵触
规定“随地吐痰罚款50-2000”，情节严重的可以拘留5日→种类抵触
下位法可以围绕着情节做文章
5.补充设定：从有到全→补全法条的结构
法规可以补充设定（包括行政法规和地方性法规），规章以下的文件不能补充设定
四、立法后评估
- 评估主体：国务院的部门、省级政府及有关部门
五、行政处罚的实施
（一）实施主体
农村叫县，城市叫区
（二）处罚的实施程序
- 法条结构：一总（在简易程序、一般程序、听证程序上面有个必须满足的总要求——主要是基本原则和理念等，例如公开、参与）三分
- 公开：一般都要公开，而且是全过程公开，从主体、实施、程序到救济都要公开；有一定影响的处罚决定要公开（不是所有的都要）
- 参与：不能因为陈述申辩而做更重的处罚
2.普通程序
（1）立案
（2）调查，要出示证件，如果不出示证件，当事人有权拒绝调查
（3）接受询问
（4）证据的保存
（5）审核：不是所有的问题都需要审核，重要的事件才需要审核，例如有关重大公众利益
个人重大利益不审核，除非加上听证会、符合审核范围
第一次做审核的人才需要通过法考，老人老办法、新人新办法
（6）一般是负责人做决定，如果案情复杂，或者罚得比较重，则由负责人集体来决定
决定书的内容：主体、处罚理由（大前提、法律依据、小前提）、处罚内容、罚款怎么交…
处罚的期限：立案起九十日内要做出处罚决定
（7）送达：能当面就当面，不能当场就参照民诉法——邮寄、公告、留置
3.简易程序
通报批评不能适用简易程序
4.听证程序
（1）法定听证：告知+申请=听证
行政处罚中听证程序的启动和行政许可中不同，不能依职权启动，只能当事人申请
资格罚（除了最低的资格罚→暂扣许可证之外）、行为罚（责令停产停业、责令关闭、限制从业资格，除了最轻的→限制生产活动）应当告知
（2）约定听证：官民双方你情我愿，什么事情都可以约
违反约定听证也算是一种“违法”，因为民众的信赖利益值得保护
√ 我国拘留没有强调公安机关一定要听证
（3）期限：5天内申请，听证开始7天前告知时间和地点
和许可不同的是，处罚没有规定听证的组织时间。因为许可是授益性行政行为，当事人一般比较着急。
回避：参与过调查的不能做听证会的主持人
公开：一般都要公开，除非涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私
【辨析】听证的公开与否可以由行政机关视情况自由决定（错误）
笔录：根据（不是参考！）听证笔录
（三）实体规则
不处罚、不而罚、不重罚
a 不处罚
时效一般2年，治安处罚法6个月，造成重大后果的时效延长为5年。
【细节】时效计算的起点：
（1）连续→一个时间段内反复做出同一行为；看最后一个独立行为何时做出。
（2）继续→ 一个行为一直在做
注意上面所说的是行为的连续和继续，而不是行为导致的结果的连续和继续。
时效制度只在行政处罚中存在，征收之类是没有时效的。
b 不再罚
针对同一违法行为，第一次是罚款，第二次是拘留√
第一次是罚款，第二次也是罚款 ×
c 不重罚
三类人：未成年、精神病（但没有完全丧失辨认能力）；14-18；受胁迫、主动消除或者减轻违法行为危害后果、立功
不能以罚代管，责令改正不是处罚，而是一种改正的强制措施
对行政机关有全程归档的要求（从启动到调查、审核、决定、执行），形式可以是文字，也可以是音像
电子技术的监控设备的特殊要求：设立地点→经过法制和技术的相关审核；二次审核才能作为处罚依据
（四）治安管理处罚的实施
- 实施主体：一般是公安机关，但是警告和500元以下的罚款可以由公安机关的派出所来做出。
- 实施程序
- 调查
- 传唤→将违法行为人通知到公安机关去进行问话。证人和受害人不能被传唤。
- 原则上需要负责人批准传唤证，但是现场发现违法可以口头传唤（需要注明）。
- 告知义务：应当将传唤的事实理由和依据告知被传唤人。
- 对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的人，可以强制传唤（行政强制的表现）
- 询问
- 对象：违法行为人、证人和受害人。
- 不超过 8 小时（可能适用拘留的不超过 24 小时）。
- 询问笔录（核对无误后，被询问人及询问人签名或盖章）。允许被询问人自行书写。
- 对被侵害人或证人的询问（出示证件）。
- 询问不满 16 周岁的违反治安管理行为人， 应当通知其父母或者其他监护人到场。询问被侵害人或其他证人，可以到其所在单位或者住处进行；必要时，也可以通知其到公安机关提供证言
- 检查
- 对象：与违法行为有关的场所、物品、人身
- 原则： 2 人 2 证， 应出示工作证件和县级以上政府公安机关开具的检查证明
- 例外： 2 人 1 证， 对确有必要立即进行检查的，经出示工作证件，可以当场检查
- 例外的例外： 必须 2 人 2 证， 检查公民住所应当出示县级以上政府公安机关开具的检查证明文件。住宅是公民重要的隐私空间，因此对其检查的要求也最高。
- 女性工作人员检查妇女
- 检查要形成笔录
- 扣押→把小件的东西拿走
- 不得扣押善意第三人财产，不得扣押受害人财产
- 不得扣押与违法活动无关的财物
- 和没收不同，没收是彻底充公，而扣押只是为了核对证据，是暂时的。
- 决定→只有本人陈述不可做出处罚。自受理之日起不超过 30 日；案情重大复杂的，上一级公安机关批准延长 30 日。
- 送达→能当面送达就当面送达，不能当面的，治安罚2天，一般处罚为7天。如果做了拘留决定要通知家属。公安机关应当将处罚决定书副本抄送受害人
- 调解
- 能听就听，不听没办法，只是温柔建议；但是如果听从调解，可以网开一面，不再做出行政处罚。
- 对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的（前提），公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚
- 情节
- 【不处罚】精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时；不满 14 周岁的人
- 【从轻、减轻或者不予处罚】盲人或者又聋又哑
- 【从轻或者减轻】已满 14 周岁不满 18 周岁的人
- 【减轻处罚或者不予处罚】（1）情节特别轻微的；（2）主动消除或者减轻违法后果，并取得被侵害人谅解的；（3）出于他人胁迫或者诱骗的；（4）主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的；（5）有立功表现的
- 行政处罚的执行
- 罚款的执行
不挂钩→罚款不能和行政机关业绩挂钩
当场收缴的例外情形：金额少、缴纳不便
b.拘留的执行
第七章 行政强制
一、行政强制措施和行政强制执行
行政强制分为两个子概念——强制措施和强制执行。
√ 行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。（行政决定就是具体的行政行为，它们是执行的内容和依据）
e.g. 拆房子有两个阶段，第一个是责令拆除，命题人认为是行政处罚而不是行政命令（因为在实践中，只有处罚许可强制有法可依，如果只是行政命令，将会无法控制行政权）。第二个是强制拆除。
√ 行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制， 或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。【预防型强制→防止危险或者证据灭失】
类似的处理（例如扣押驾驶证和暂扣驾驶证）可能构成不同的行政行为，区分的关键是看目的。另有一个技巧：看期限。行政处罚一定有期限，而强制措施可能没有期限。
二、强制措施的种类
三、具体规定
冻结不能随便立法，因为可能对金融有影响。
- 法律、 法规和规章拥有普通权力的授权资格， 法律、 法规拥有授予处罚权和许可权的资格， 而有权授予行政强制措施权的只有法律、 行政法规， 地方性法规无权。
- 行政处罚权委托的对象为所有的事业组织， 许可权委托的对象为行政机关， 而行政强制权则禁止委托，《处罚法》 1996 年制定，《许可法》 03 年制定，《强制法》 11 年制定， 我们可以发现，随着立法年代的推进， 控权越来越严格， 委托的对象范围越来越窄， 基本规律为从宽到窄， 直至取消。
- 集中行使行政处罚权的综合执法机关可以实施与其处罚权有关的行政强制措施， 背后的原因是行政强制措施往往在调查违法行为的阶段采用，行政机关只有通过扣押、 传唤等强制措施获取了证据，才可能接下来作出处罚决定。 行政强制措施是行政处罚的前提性行为， 如果综合执法机关被集中了处罚权， 调取证据的强制措施权依然由原机关行使，那么集中处罚制度就会落空。
【论证和评价程序】同许可
四、强制措施的实施
强制有两个行为：措施和实行。在实行的主体上需要分开讨论。
强制法的要求相对比较高（因为立法晚）
- “帮手问题”。
- 行政处罚权委托的对象可以是所有的事业组织（企业、行政机关、非政府组织…只要是组织都可以）
- 许可权要求高一点，委托的对象为行政机关
- 行政强制权则禁止委托（a委托b，最终承担责任的是a，行政强制太暴力，找帮手不踏实）
- “谁授权”。
- 法律、 法规和规章拥有普通权力的授权资格。第二章（行政主体）当中提到过“普通权力”，也就是那些没有单行立法的（行政征收、征用、裁决、确认等），对于这些无足轻重的普通权力，可以授权的文件范围就比较广
- 法律、 法规拥有授予处罚权和许可权的资格
- 有权授予行政强制措施权的只有法律、 行政法规， 地方性法规无权
- 集中行使行政处罚权（将分散的权力集中到一起）的综合执法机关可以实施与其处罚权有关的行政强制措施【法条原话】， 背后的原因是行政强制措施往往在调查违法行为的阶段采用，行政机关只有通过扣押、 传唤等强制措施获取了证据， 才可能接下来作出处罚决定。 行政强制措施是行政处罚的前提性行为， 如果综合执法机关被集中了处罚权， 调取证据的强制措施权依然由原机关行使， 那么集中处罚制度就会落空。
【理解】处罚权如果是车，那么强制措施权就是车钥匙。光给车不给车钥匙也是白搭。
五、行政强制措施的实施程序
（一）一般程序
需要特别注意1和6
强制措施毕竟是“暴力的”，因此需要经过负责人批准，紧急情况下也可以“先上车再补票”，财产类的24h内，人身类的立即补办。
现场笔录=笔录现场，现场怎样就怎样。执法人员和被执法人员都要签字，如果拒绝签字就还原“拒绝签字的现场”。
【特别注意】 只有行政处罚、 行政许可有听证程序， 行政强制措施没有听证程序。（情况通常突发，没有时间去开听证会）
（二）查封、扣押的特别程序
（三）冻结的特别程序
先做后说，否则当事人直接就通过手机银行将财产转移了
六、强制执行的实施
强制执行分为直接的和间接的，因此在实施上有所差别。
罚款的滞纳金：按日3%，最多算30天，如果到了30天当事人无动于衷，就直接进入强制执行。
在诉讼和复议期间，加处罚款不计算。
代履行：代替当事人履行义务。适用情形：交通安全、环境污染、自然资源破坏。
（例如让林木公司来种树）
代履行可以收取合理费用。
代履行的特别品种——立即代履行。
【拍卖权】每个机关都有，只是构成条件比较严格
七、强制执行的程序
（一）行政机关的自行强制执行程序
特别程序都是比例原则的体现
不能通过断水电的方式逼迫居民履行义务，但是可以通过这一方式让企业履行义务。
（二）行政机关申请法院强制执行程序（法院的非诉执行程序）
注意最终执行的是法院的行政庭（而不是执行庭）
行政机关申请法院强制执行，不缴纳申请费，强制执行的合理费用由被执行人承担
在申请法院强制执行之前还需要催告，10天。早催（☆）晚催（△）都可以。
第八章 政府信息公开
一、政府信息的概念
政府信息，是指行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。
司法、立法、党务信息虽然也需要公开，但是并不属于行政法规制的范围。
是不是政府信息和盛放的载体无关。
二、政府信息的公开主体
（一）行政机关
（广义的，包括你行政机关+授权组织）
1.谁制作，谁公开； 谁保存，谁公开
2.【首次接触原则】如果同时有制作者和保存者，由最初制作、=或保存的行政机关公开。
行政机关获取的其他行政机关政府信息，由制作或者最初获取该政府信息的行政机关负责公开。
（二）内设机构/ 派出机构
派出机构/内设机构派出机构/内设机构公开（取得授权后，以自己名义履行行政管理职能时）
（三）共同信息
多个行政机关共同制作的信息，都有公开义务。牵头机关公开（应征求其他机关意见，被征求者15工作日内回复，不回复，视为同意）
三、政府信息公开的范围
【辨析】两个“逾期”。第一个逾期是行政机关的共同信息中出现的，那时候推定行政机关对老百姓善意。第二个逾期出现在第三人逾期不答复是否同意公开的情况下，此时手心手背都是肉，有两个处于对立面的老百姓，行政机关无法再推定，必须权衡判断。
四、公开的程序
（一）主动公开
与公共有密切的关系
1.内容：涉及公众利益调整、需要公众广泛知晓或者需要公众参与决策的信息
【e.g.】 行政机关认为具有一定社会影响的行政处罚决定；环境保护、公共卫生、安全生产、食品药品、产品质量的监督检查情况；公务员招考的职位、名额、 报考条件等事项以及录用结果
2.法定场所
各级国家档案馆、政务服务场所和公共图书馆
3.公开期限
信息形成或变更之日起 20 个工作日内，法律、法规另有规定的从其规定
【重点】没有延长，主动公开没有期限的延长，而被动有。
4.保密审查：主管部门或者保密机关
（二）依申请公开
与公共没有关系，但是与某个人有密切关系
1.申请
（1）取消申请者生产、生活、科研等特殊需要的要求（一松）
（2）应当信件、数据电文在内的书面形式申请；确有困难的，可口头
（3）政府信息公开申请应当包括下列内容：
1） 申请人的姓名或者名称、身份证明、联系方式（一紧）
2） 申请公开的政府信息的名称、文号或者便于行政机关查询的其他特征性描述
3） 申请公开的政府信息的形式要求， 包括获取信息的方式、途径
【注意 1】 申请时应当提交申请人的身份证明
【注意 2】 无需说明申请信息的用途
2.收到（计算公开期限的起点）
（1）当面申请的， 以提交之日为收到申请之日
（2）以邮寄方式申请的， 以行政机关签收之日为收到申请之日； 以平常信函等无需签收
的邮寄方式申请的，政府信息公开工作机构应当于收到申请的当日与申请人确认， 确认之日为收到申请之日
（3）申请人通过互联网渠道或者政府信息公开工作机构的传真申请的， 以双方确认之日为收到申请之日
3.答复方式
不公开的回复可诉（属于行政不作为）
4.转化制度
对于主动申请，一般和公共利益无关，但是如果有多人多次进行申请，则转化为和公共利益有关，主动公开
5.防止申请人滥用权利
【申请人申请公开政府信息的数量、频次明显超过合理范围】
（1）行政机关可以要求申请人说明理由
（2）申请理由不合理的，告知申请人不予处理
（3）申请理由合理，但无法在法定期限内答复的，可确定延迟答复的合理期限并告知
6.申请加工分析信息：可以不予提供
7.信息有误要求更正
（1）有权更正的行政机关审核属实的，应当予以更正并告知申请人
（2）找错行政机关，行政机关可以转送有权更正的行政机关处理并告知申请人，或者告知申请人向有权更正的行政机关提出
8.申请动机不纯
【申请人以政府信息公开申请的形式进行信访、投诉、举报等活动】
行政机关应当告知申请人不作为信息公开申请处理并可以告知通过相应渠道提出
五、监督和举报
不管是应当主动公开的没有公开，还是依申请被拒绝，都可以找信息公开的主管部门提出举报投诉。
不作为、给的信息涉密等都可以起诉复议等。
主动监督讲的是信息公开的主管部门
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行政争议法
第一章 总论
- 诉讼两大核心任务：解决争端、控制公权力的运作。
- 行政诉讼制度脱胎于民诉，到了现在，很多行政诉讼法的内容依旧和民诉重合，行诉没有规定的直接用民诉。
- 复议和诉讼的本质相同，只是主体不同，因而会带来一系列的细微不同。例如诉讼审查只管合法性（大毛病），复议则还会审查合理性。
- 复议和诉讼争议结构相同（三角结构）
5.诉讼和复议的程序衔接
在没有特别法规定的情况下，诉讼和复议可以自由选择。但是如选择诉讼，注意“司法终局”。如果选择复议，对复议结果不满意，可以再去起诉，只是没有二次复议。
【可以二次复议的例外】省部级原级复议
省级、部级依旧是自己的复议机关，如果一次不满意，可以二次复议找国务院。但是经过二次复议不满意，不能去法院诉国务院。（国家尊严问题）
6.复议前置
（1）自然资源类案件
自然资源所有权受到侵害，认为已经取得，行政确认已经侵犯了自然资源（广义的，只要有确认因素就可=给了别人）
（2）纳税案件
涉税案件一般都要复议前置，只有处罚、反倾销税、强制可以自由选择。
（3）禁止集中、限制集中的决定
7.复议前置且终局
（1）自然资源类案件
必备条件：① 认为已得 ② 广义行政确认 ③ 省政府复议 ④ 根据勘定土地的决定或者调整/征收土地的决定
（2）出入境
外国人、违反出入境管理法、限自由
第二章 行政诉讼参加人
原告、被告、第三人
一、被告（最重要）
结合行政主体那一章
1.作出行政行为的行政机关是被告，即使该机关越权也是一样。越是越权，越是违法，越是应当被告。
2.授权
3.a委托b，应该由委托机关a来做被告
4.派出机关（有被告资格）——区政府下属的叫街道办，省政府下属的叫行政公署
5.原本做出行政行为的a机关被撤销，其权利被b机关继承，应该由b机关来做被告。类似民法中主体资格的继受。实践中很少出现没有继承者的情况。
6.临时机构没有法人资质，不能作被告。
7.共同行为，类似共同侵权，一起做共同被告。
【告漏了】应同时起诉甲和乙（行政机关），然而原告只起诉了甲。法院此时可以释明，让其追加。如果其不追加，将乙列为第三人。
【告错了】应该告甲，却告成了乙。此时应该通知变更，如果原告拒不变更，则裁定驳回起诉。
8.假共同：行政机关+非行政机关一起做的。真正的被告只有行政机关，但是要将非行政机关作为第三人。
9.经批准：经过市公安批准，县公安罚了王某500元。看名义，看盖章，文书上盖的是谁的章就告谁，是上级的就告上级，是下级的就告下级。
10.内设机构派出机构——有授权。内设机构和派出机构一般来说是会被吸收法人人格的，自然没有被告资格，但是如果有授权，那就可以作为被告。
【常见】派出所——可以做警告和500元以下的罚款。派出所如果取得授权之后用公安局的名义做出行政行为，则显然公安局是被告。
11.开发区政府=开发区管委会
临时机构一般没有被告资格，但有一个例外——取得授权资格。
12.房屋征收补偿行为
房屋征收部门：有些地方是建设局，有些地方是规划与建设局。
13.交警大队有被告资格。交警大队相当于一个县级政府部门。
县区设立的叫大队，在市里面设立的叫支队。交警支队类似市教育局、市司法局。支队也有被告资格。
二、经过复议再起诉的被告问题
复议不作为：有两个让当事人觉得不爽的行为——不作为、原本的行为，告哪个都可以。
复议改变：单独告，复议机关
复议维持：等于是为原本的行为点赞，点赞有风险，两个一起告。
【思考】复议机关的“维持”并没有为当事人的权利义务带来新的变化，为什么也能成为被告？而相对地，重复行为就不能成为被告？
【理解】从逻辑而言，确实不应作为被告，事实上，这也是德日行政法的做法。但是从实践出发，这样的做法可能导致复议机关懒政，为了防止麻烦而选择更多地复议维持，将会架空行政复议制度。
①行为和②行为一样， ②行为是重复处理行为，不属于受案范围，但②行为如果是复议维持，则例外。
【辨析】改变、维持、不作为
不作为→没有实质审理过
没有改变→没有改变结果（实体权利义务）
剩下的就是维持
【特别注意1】复议维持告漏了怎么办？
第一步，法院应当通知追加被告。如果不同意追加，法院可以将其列为共同被告。
三、原告
（原告和申请人的知识完全一致）
原告是指认为行政行为侵犯其合法权益，而依法向法院提起诉讼的公民、法人或者其他组织， 原告必须与被诉行政行为之间有法律上的利害关系。学理上把行政诉讼的原告分为两种人： 行政相对人（ 下图中的甲） 必然具有原告资格，行政相关人（ 下图中的乙）在一定情况下具有原告资格，相关人是否具有原告资格，取决于和被诉行政行为之间是否具有法律上利害关系。
