离婚协议中赠与子女财产条款效力分析

摘要

离婚协议中赠与子女财产条款的性质如何认定，在理论与实务中长期存在分歧。该条款实际是婚姻关系解除时清算协议的一部分，与离婚协议其它条款构成一个整体，可类推适用合伙清算的制度。作为一种清算关系，除非夫妻复婚，离婚协议仅能被变更而不能被解除。从夫妻视角观察，除协商一致外，情势变更制度亦有适用的余地。适用情势变更制度时，可参考赠与合同中赠与人的部分权利。从子女视角观察，《民法典》确认子女具有独立请求权。如夫妻对离婚合同进行变更，子女可通过对价关系或信赖利益的进路获得救济。

关键词：离婚协议  赠与子女财产

一、问题的提出

2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》的通过，标志着我国民事立法从单行法走向法典化。原本相对独立的人身关系与财产关系立法在《民法典》的统一框架下联系得更为紧密。与原《合同法》第2条相比，《民法典》第464条新增了第2款作为人身关系协议与财产关系协议的连接点。该款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”新的条文为人身关系参照适用合同编规定确立了规范依据，回应了实践中长期存在的人身关系协议中有关财产部分规定的需求，突出体现了《民法典》的体系化优势。

离婚协议正是人身关系与财产关系交织的突出表现，通常既包括对夫妻关系以及子女抚养等人身关系的安排，亦包含对于财产及债务等财产关系的处分。在离婚协议达成的过程中，由于未能就财产归属达成一致或者希望子女利益最大化等原因，夫妻双方常常会通过在离婚协议中约定赠与子女财产的方式将财产赠与子女。而在离婚后，一方对此类赠与反悔以致引发诉讼也并不鲜见。

就上述条款的内部效力而言，不同法院的法官就其不得随意撤销已基本形成共识，但在说理进路上却存在较大差异。笔者在北大法宝数据库中以“离婚协议 赠与子女 撤销权”为关键词检索，筛选后得到了2014-2020年的142篇裁判文书。对裁判观点进行整理分类后得出下表（表格最后一项“合计”项数字小于前面各项之和，这是因为有的裁判文书同时提及了不同的观点。）：

该表显示，法官对于离婚协议中赠与子女财产条款的性质认定存在大量迥异的说理进路。有法官认为，对于离婚财产分割协议，当事人之间除了纯粹的财产利益考虑外，还有子女抚养、夫妻感情等因素，因此不适用《合同法》的相关规定，仅能适用《婚姻法》及相关司法解释。（如陈某与朱某离婚后财产纠纷案，（2020）兵08民终653号二审民事判决书）有法官则在适用《合同法》的基础上排除了该法第186条规定的任意撤销权，但原因各不相同。有法官认为，此类条款系有目的、附加条件的赠与。（如李进与李贵英赠与合同纠纷案，（2019）渝05民终5552号二审民事判决书）有法官则认为此种赠与条款系具道德义务性质的赠与合同。（如华正才、华朋确认合同效力纠纷案，（2018）黑12民终920号二审民事判决书）还有法官指出，离婚协议中赠与子女财产的约定与解除婚姻关系、子女抚养、共同财产分割、共同债务清偿等内容互为前提、互为结果，构成了一个整体，允许一方反悔将破坏离婚协议的整体性。（如黄某1、李凤群赠与合同纠纷案，（2020）川14民终741号二审民事判决书）最高人民法院公布的一例典型案例也持此观点。此外，极少数法官将离婚协议中赠与子女财产条款认定为夫妻双方的多方法律行为。（如兰德功、兰康赠与合同纠纷案，（2019）豫13民终3950号二审民事判决书）

就上述条款的外部效力而言，在子女能否根据离婚协议请求赠与人履行赠与义务的问题上，各地法院也存在较大分歧，甚至出现同案一二审改判的情形。一审法院认为子女只是民事权利指向的对象，作为原告起诉不适格；而二审法院却认为子女作为受赠的直接关系人，赋予其诉权有利于保障其合法权益。（如邹金宏、邹某1赠与合同纠纷案，（2020）川09民终439号二审民事裁定书）有的一审法院支持了受赠人的请求权，二审法院却指出受赠人无独立请求权并驳回其起诉。（如周鹤平与周凤鸣、吴玲珍赠与合同纠纷案，（2020）苏02民终1901号二审民事裁定书）

纷繁复杂的裁判观点意味着离婚协议中赠与子女财产条款本质及效力的问题尚有较大探讨余地。随着《民法典》的生效，新规范的确立必然带来针对该问题的新视角与新观点。从《民法典》的视角再探这一问题，将有助于进一步厘清人身关系与财产关系的区别与联系。

二、文献综述

理论界对离婚协议中赠与子女财产条款的性质大致可总结为以下四类观点：“身份行为说”，“赠与合同说”，“利益第三人合同说”与“财产清算协议说”。

（一）身份附随行为说

该说认为离婚协议是一个复合协议,其中包括对夫妻财产分割及子女抚养的附随行为。因此不能适用财产法中合同的有关规定，而应适用身份法中原《婚姻法司法解释（二）》第8条（《〈民法典〉婚姻制度司法解释》第70条）（该条规定：“夫妻双方协议离婚后就财产分割问题反悔，请求撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。”）。该说在前《民法典》时代大量为实务界所采纳。（如陈某与朱某离婚后财产纠纷案，（2020）兵08民终653号二审民事判决书）但《民法典》第464条第2款的新规定使得财产法领域和身份法领域的交融不断加深，严格区分两部分规范已不符合现实发展的需要。

（二）赠与合同说

该说肯定离婚协议中赠与子女财产的条款在性质上是一种赠与合同。但在如何理解适用原《合同法》第186条（《民法典》第658条）的赠与人任意撤销权的问题上，该说进一步细分出了一般赠与说、目的赠与说、条件赠与说、道德赠与说、公证赠与说等学说。

一般赠与说认为离婚协议中赠与子女财产条款作为一般的赠与合同，赠与者得主张任意撤销权。但前文的案例分析足以说明，该说在实务领域几乎没有市场。理论界对其驳斥亦甚多，认为该说未考虑财产关系对于身份关系的影响，具有较大片面性，且有可能纵容夫妻在离婚后随意反悔，导致“过河拆桥”的不良风气。

目的赠与说认为，离婚协议中赠与子女财产是一种附目的的行为，离婚后赠与目的已经实现，不得任意撤销。条件赠与说与目的赠与说大同小异，裁判中二者常并用。（如冉某1与冉某2冉某3等离婚后财产纠纷案，(2018)渝04民终129号二审民事判决书）两说看似有合理之处，实际上并未正面回答赠与人为何不能行使任意撤销权的问题。夫妻离婚后，目的或条件成就，赠与合同生效，但从赠与合同生效到排除赠与人任意撤销权这一步存在逻辑上的严重缺环。

道德赠与说认为该种赠与发生在婚姻家庭内部，带有一定的道德性质，不应简单套用关于赠与合同任意撤销权的规定。反对该说者认为，所谓“道德义务”应严格局限为与救灾、扶贫类似的具社会公益性的义务，但父母对于子女的抚养义务并不具有社会公益性。

公证赠与说认为离婚协议中赠与子女财产条款经过了婚姻登记机关的登记，得类推经公证的赠与合同。反对该说者认为，在民政局的备案只是形式审查而非实质审查，因此，经过备案的赠与条款不能视为具有公证的性质。

（三）利益第三人合同说

该说认为，离婚协议中的赠与子女财产条款为子女设立了一个权利，事关子女的利益，应肯定子女的独立请求权，此种认定也符合婚姻家庭立法中保护妇女、儿童合法权益的价值取向。但随着该说仅解决了离婚协议对外效力的问题，在如何约束夫妻双方的内部关系层面存在缺陷，需要进一步补充。

（四）财产清算协议说

该说认为，离婚协议的本质是针对夫妻离婚后所作出的人身和财产关系上的一揽子安排。赠与子女财产条款本质上是这一揽子安排中的一部分，和离婚协议中其它各个条款构成了一个有机统一的整体，应置于婚姻关系解除后的清算关系中进行综合考量。批评者认为该观点并没有体现出离婚协议中“赠与”子女财产条款的自身特性，且该定性对于法律适用缺乏明确的指引作用。

三、离婚协议中赠与子女财产条款的本质探析

（一）赠与合同之证否

《民法典》第657条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”该条文对赠与合同进行了定义，揭示了赠与合同两个最为重要的特征——“无偿给予”的单务性与“表示接受”的双方性。没有“无偿给予”，则不谓“赠与”；而缺失“表示接受”，就难称“合同”。但实际上，赠与合同的这两个重要特征在离婚协议中的赠与子女财产条款中都有缺失。

赠与合同具有无偿性，仅一方需为给付，另一方不必付出相应对价。需要强调的是，不付出代价的是合同的相对方而非第三人。否则，所有利益第三人合同都将被定义为无偿合同。离婚协议的相对方为夫妻双方，子女并非当事人。在赠与夫妻共同财产给子女的情形中，夫妻双方同时负有将财产所有权转移给子女的义务，双方需同时为相应给付。而赠与一方个人财产给子女的情形中，另一方亦需付出相应代价。夫妻双方对于解除婚姻的后续安排，除了夫妻共同财产、债务的分割，还有子女抚养、对配偶一方的经济补偿等种种安排。在将一方个人财产赠与子女的情形中，赠与方通常会要求减免其抚养子女的负担，分到其它财产等其它利益，此时夫妻另一方就势必承担更多抚养子女的义务，少分财产等其它不利益，难谓未付出相应代价。综上所述，无论赠与的标的是夫妻共同财产还是一方个人财产，此种条款皆缺乏无偿性。

作为双方法律行为，赠与合同需要双方当事人的合意。从赠与人的角度而言，需要有将财产无偿赠予受赠人的意思表示；从受赠人的角度说，需要有受赠人接受赠与的意思表示。在离婚协议中，通常只有夫妻双方就解除婚姻关系和安排相应人身关系与财产关系的合意，子女通常不会参与离婚协议的磋商与拟定的过程，其意志也就难以在离婚协议中有所体现。因此，离婚合同中的赠与子女财产条款实际上并未包含作为受赠人的子女的意志，缺乏受赠人意志的法律行为不宜被定义为双务性的赠与合同。

综上所述，无论是从无偿性还是从双方性的角度出发，离婚协议中的赠与子女财产条款均不符合赠与合同的定义，难以被归入赠与合同的范畴。

（二）清算协议之证成

梅因所宣扬的“从身份到契约”之运动，时至今日仍未停息。近代以来个体的解放以及平等观念的深入人心对家庭法产生了颠覆性影响。债的概念在婚姻家庭法中的应用呈现出扩大趋势。尽管存在局限性，但婚姻家庭法若要在民法教义体系所提供的有限概念与体系中选择，债是唯一可能的方案。《民法典》第464条第2款构建起的人身关系由财产法调整的桥梁，正体现了这种大势。作为离婚财产分割协议的一种特殊类型，对离婚协议中赠与子女财产条款适用合同编规定并不会导致相关调整身份关系法律的规范意旨落空，可参照适用合同编的相关规定。

上一节的论述表明，离婚协议中赠与子女财产条款并非真正的赠与合同。而纵观整部《民法典》，除第1076条第2款对离婚协议的内容有简单规定外（该条规定：“离婚协议应当载明双方自愿离婚的意思表示和对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的意见。”），并无针对离婚协议的其它规范。可见，离婚协议实际上是一种无名合同，依《民法典》第467条第1款得适用合同编通则，并可参照适用有关法律最相类似合同的规定。

要探寻何为与离婚协议中赠与子女财产条款最相类似的合同，离不开对离婚协议本质的分析，这一分析又可从对离婚行为指向的对象——婚姻入手。所谓婚姻，系夫妻双方通过结婚行为所组建的一个命运共同体。在婚姻的共同体中，双方互负忠实义务，共管家庭事务，共担养老抚幼的责任。而在合伙关系中，合伙人亦需忠实于其它合伙人，共管事务，共享利益，共负债务。《民法典》第967、970、973条中即为这些特点的法律体现。此外，大部分家庭还会采取共同财产制，家庭财产由夫妻共同共有，而合伙财产亦是由全体合伙人共同共有。由此可见，婚姻这一命运共同体与合伙这一财产共同体有着不少相似之处。

就创造婚姻这一命运共同体的行为——结婚而言，其也和设立合伙的行为非常接近。二者都是民事主体作出同向之意思表示，权利义务亦属同向的多方法律行为。当事人的意思表示均指向一个特定的目标实体。结婚指向的是婚姻这一命运共同体，而设立合伙则指向的是合伙这一财产共同体。可见结婚与设立合伙作为设立一个共同体的行为，亦极为相像。

就共同体的解散行为而言，离婚与合伙清算亦有许多共通点。二者皆为多方法律行为：合伙清算和离婚行为的当事人之意思表示皆为同向，即解散自己原先所处的共同体；就清理共同体中的民事关系而言，双方的权利与义务亦为同向。此外，正如合伙清算需要对合伙的所有债权债务都进行统一处理一样，离婚亦需要对婚姻关系中的人身关系和财产关系进行统一处理。由此可见，与离婚协议最相类似的合同，就是合伙清算协议。

在合伙清算协议中，清算者会就债权债务做整体性安排，每一项子安排并不是完全独立的，而是与其它的子安排互为前提与结果，否则，就可能造成财产分配的不公。离婚协议亦是如此，双方会就人身关系与财产关系做出了整体安排。（如一方分得房产，同时少分银行存款；又如一方对子女负主要抚养义务，同时多分财产等。）具体到赠与子女财产条款，夫妻在拟定此类条款时通常会考虑到弥补离婚对子女造成的身心伤害、对子女生活提供经济保障、通过赠与子女财产的方式达成某种妥协等多种因素。这些因素决定了赠与子女财产条款与离婚协议的其它条款有着密切联系，是这种整体性安排的一部分，牵一发动全身。该条款若被撤销，则离婚协议中原有人身关系和财产关系的平衡安排将被打破。因此，离婚协议中赠与子女条款的本质是离婚协议这一清算协议中不可或缺的一部分。

四、离婚协议中赠与子女财产条款效力分析

（一）对夫妻双方之效力

前已论及，离婚协议本质上是一种清算协议，其最相类似的合同为合伙关系的清算协议而非赠与合同。因此，《民法典》第658条所规定的赠与合同任意撤销权并不能适用于此。

然而，在实践中，完全否认赠与人的请求权，让这一条款变成铁板一块也并不当然符合公平正义。在千变万化的日常生活中，赠与人可能会因遭受重大变故而致其履行赠与义务存在困难。此时，如果强制赠与人履行义务，可能会严重影响赠与人的生活。在此，除了当事人经过协商一致变更合同，《民法典》新纳入的情势变更制度或可为赠与人摆脱赠与义务提供规范基础。

情势变更制度的构成要件有四：一是合同基础条件发生重大变化，二是此种变化发生在合同成立后履行完毕前，三是当事人订立合同时无法预见这种风险，四是此种变化不属于商业风险。在离婚协议中，所谓“重大变化”不易确定。笔者认为，考虑到离婚协议中赠与子女财产条款的特殊性，虽然该条款非属赠与合同，但赠与合同中赠与人部分权利的构成要件对“重大变化”的认定仍有一定参考价值。

尽管赠与人的行为并不具有无偿性，但在这个过程中，自己的责任财产通常会有所减少，在赠与人陷入穷困严重影响生活的情况下，再要求赠与人履行义务对赠与人而言难谓公平。此外，若子女做出严重侵害赠与人的合法权益或不履行对赠与人的扶养义务等行为，势必会对赠与人造成情感上甚至是经济上的损害。此时原离婚协议构建的人身关系与财产关系的整体平衡将被严重破坏。故应给予赠与人变更相关条款的权利，以重新实现整体平衡。故笔者认为《民法典》第663条第1款与第666条描述的情形可在法官认定“重大变化”时起到重要参考。（《民法典》第663条所涉三种情形为：受赠人严重侵害赠与人或者赠与人近亲属的合法权益；受赠人不履行对赠与人的扶养义务；受赠人不履行赠与合同约定的义务。《民法典》第666条所涉情形为：赠与人经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活。）

适用情势变更制度的效果有二：变更合同或解除合同。作为清算协议的一部分，离婚协议中赠与子女财产条款的解除势必会使得这一财产的状况向前回溯至尚未清算的情形，但除非夫妻双方复婚，这种未清算情形在法律上并无存在的合理性。故此时适用情势变更制度的效果只能是变更而非解除合同。事实上，实务界针对此类条款说使用“撤销”或“解除”之说法（如最高人民法院在于某某诉高某某离婚后财产纠纷案之“典型意义”所述“在离婚后一方欲根据《合同法》第一百八十六条第一款之规定单方撤销赠与时亦应取得双方合意”。），本质上都是夫妻财产关系的重新清算，应属合同变更。

（二）对子女之效力

将离婚协议的本质认定为清算协议，只解决了离婚协议中赠与子女财产条款在夫妻双方之间对内效力的问题，而该条款对于子女的效力是一种对外效力的问题，需要借助合同编总则中的涉他合同的条款进行讨论。

原《合同法》第64条仅简单规定了向第三人履行的合同，（该条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”）但并未明确指出第三人是否享有对债务人的请求权。这种立法上的模糊导致了过往对于利益第三人是否具有独立请求权的长期争论。而《民法典》合同编通则的第522条第2款肯定了利益第三人的请求权，（该款规定：“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。”）从根本上解决了这一问题。子女可以据此直接向赠与人请求履行赠与。这样的规定，有利于子女更好地实现自身权利，也有利于彰显民法典保护家庭与子女的价值取向。

然而，作为一项新确立的制度，利益第三人合同仍然存在不少亟需解决的问题。合同双方变更合同是否需要第三人同意？变更合同后是否需要赔偿第三方？本文无意讨论这些问题的一般性问答。但就离婚协议中赠与子女财产条款的特殊性质而言，对以上问题实有必要进行特定的讨论。

当事人变更合同是否需第三人同意，应依法律上之价值判断，衡量当事人之利益，分情况具体讨论。从离婚协议的整体性角度出发，一方在将个人财产赠与子女时，通常也会要求另一方对子女承担一定责任（例如负主要抚养义务），这时子女即与另一方产生了所谓的“对价关系”。若子女因为离婚协议被变更而受有损害，其仍可向另一方请求履行抚养义务等对价关系所确定的义务。况且这一类具有人身性质的义务通常会得到更加充分的保障。（例如不受诉讼时效的限制、民事诉讼中先予执行程序的适用等。）此外，英美法的理论也可资借鉴，如果子女因合理信赖离婚协议中赠与子女财产条款而产生了合理费用，则可以肯定子女对信赖利益应当有赔偿请求权。因此，允许变更离婚协议对子女利益的影响相对有限，故笔者认为应当尊重夫妻作为离婚协议当事人的地位，允许其根据意思自治变更离婚协议。

五、展望

基于个人本位、更重视利益的财产法和基于团体本位、更重视伦理的身份法之间，天然存在龃龉。二者如何进行协调，统合于统一的民法框架之中，存在大量的模糊与争议，有待一代代的学者的深入研究。如何清算婚姻中复杂的人身关系与财产关系，平衡好各方利益，做到“好聚好散”，既需要丰富的生活情感经验，也需要对于法律关系的深刻洞察。本文的分析只是抛砖引玉，或在法官裁判时可资借鉴。但也存在许多讨论未详尽之处，如离婚协议如何更完善地认定情势变更的情况，赠与子女的房产能否强制执行等，尚待进一步研究。对于相关问题的解决，还有赖于更多学者进行更加充分的讨论，方能更加接近正义的彼岸，最大程度地为构建和谐社会添砖加瓦。

参考文献

一、中文部分

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