合同法总论（第四版）-韩世远-06-债权的保全
06-债权的保全
债权保全概述
债权保全的意义
债权的实现首先依靠债务人的任意履行，债务人不为任意履行场合，债权人可以请求强制履行
在设定有物的担保或人的担保（统称为债权的特别担保）场合，债权人可通过担保权而实现其债权
不过，在债务不能履行或履行无意义场合，只能请求损害赔偿
一般债权人，即不享有物的担保或人的担保等保障的债权人，能否实现其债权，最终会取决于债务人有多少责任财产，因而债务人责任财产的减少，对于债权人便有直接的利害关系
责任财产的保全制度，通说以之为债权对外效力的表现，有的更将它称为债的保全效力，是对“债的相对性原则”的突破，其目的是通过保全债务人责任财产进而保障债权人债权的实现
债权保全的方法
责任财产的保全制度，具体地龟括债权人代位权和债权人撤销权
债权人代位权着眼于债务人的消极行为，当债务人有权利而怠于行使，以致影响债权人债权的实现时，法律允许债权人代债务人之位，以自己的名义向第三人主张债务人怠于主张的权利
债权人撤销权则是着眼于债务人的积极行为，于债务人不履行其债务却积极减少其责任财产从而损及债权人债权的实现之场合，法律允许债权人请求法院撤销债务人的行为
债权人代位权
债权人代位权的意义与性质
意义
债权人代位权，是指债权人为了保全自己的债权，以自己的名义行使属于债务人权利的权利
在我国法上，有些强制执行措施可以发挥与债权人代位权相似的功能
协助执行措施
被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况
我国《民事诉讼法》规定了协助执行措施，作为次债务人的有关单位在接到法院的协助执行通知书后，便负有协助的义务（一种公法上的义务）
转付命令
《民诉法司法解释》（2015年）第501条规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。”
协助执行措施和转付命令与债权人代位权的区别
协助执行措施和转付命令适用于判决（或仲裁裁决）已生效并已进人强制执行程序的情形
采用协助执行措施或转付命令场合，次债务人须直接向执行申请人（债权人）为清偿，而非将次债务人交付的财产加入债务人的总财产，再由债务人向全体债权人清偿，实际上属于优先受偿
)依《合同法》的规定，债权人代位权场合的次债务人为被告；而在协助执行或转付命令场合，次债务人属于协助执行义务人，被告为债务人
债权人代位权制度与协助执行措施及转付命令并存，具体的优劣可由债权人依自身情形判断，选择有利者适用
性质
债权人代位权属于债权的对外效力
债权人可以基于自己的债权请求债务人之外的第三人为或不为某种行为，故通说将债权人代位权称为“债权的对外效力”，是从属于债权的特别权利
债权人代位权虽是一项从权利，却不得由此认为代位权属于债权，正如作为债之担保的抵押权并非债权一样
债权人代位权属于债权人固有的权利，债务人对其权利并未丧失，因而，债权人代位权并非属于“债务人权利的默示让与”，只不过是可以行使债务人权利的权利
债权人代位权属于实体法上的权利
债权人代位权并非诉讼法上的权利，而是实体法上的权利
债权人代位权与强制执行亦有不同，强制执行是直接就债务人的财产，实现给付利益，而代位权依学者通说，其效用仅为强制执行之准备
债权人代位权属于广义上的管理权
债权人代位权是债权人以自己名义行使的权利，不同于以他人名义行使的代理权，而属于债权人固有的权利
债权人代位权行使的要件
债权人对债务人拥有合法的债权
债权人代位权性质上既属债权效力的一种特别体现，是赋予债权的一种权能，作为其前提，自然要求债权人的债权属于合法的债权
不合法的债权，本身不受法律的保护，自无产生债权人代位权的余地，因而，赌债或买卖婚姻产生的债，其债权人就不能因之而享有债权人代位权
不作为债权或以劳务为标的之债权（不适于保全之债权），原则上除因其不履行变为损害赔偿请求权外，不得为之行使代位权
债务人怠于行使其权利
依照《合同法司法解释（一）》第13条，将债务人怠于行使其到期债权理解为：债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权
依据这一规定，债务人单纯地向次债务人催收债务，只要未采用诉讼或者仲裁方式，便可认定为怠于行使其到期债权
理由：此种方式具有一种客观的明确的标准，能够用来判断是否构成怠于行使
《合同法司法解释（一）》第13条第l款限定于提起诉讼或仲裁方式主张权利，自法政策上判断，似有进一步斟酌的余地
债务人不行使自己的权利，并不考虑其理由如何、债务人是否有故意或过失
债务人给付迟延时，无须对债务人催告行使权利
债权保全的必要性
只有债务人对其财产拥有排他的管理处分权，债权人代位权的行使，对于债务人财产管理的自由而言，是一种外部的干涉，这种行为必须具有正当的理由，因而要求具有保全的必要性
保全金钱债权（不特定债权）的场合
债权人代位权的行使限于债务人的资力不充分，或者不行使则会使债权无法获得满足的场合
《合同法司法解释（一）》第13条第1款的规定实际上是针对保全金钱债权而言的
保全特定债权的场合
被保全的债权并不以金钱债权为限，特定债务亦应包括在内
《合同法》所谓“对债权人造成损害”（第73条第1款），其内涵当然并不局限于债务人无资力这一情形，而是包括一切使债权人债权不能依其内容获得满足之危险的情形，在特定债权的情况下，应以有必要保全债权为必要条件
对于债权保全的必要性，应由债权人负举证责任
债务人已陷于迟延
对于这一要件，唯于保存行为场合存在例外，保存行为乃防止债务人的权利变更或消灭而减少其财产的行为
债权人代位权的客体
序说
债权人代位权既然原则上是以责任财产的保全为目的，可以成为代位对象的权利（代位权的客体），必须是能够构成债务人责任财产的权利
可以代位行使的权利
债权人代位权制度的本来趣旨既在于债务人责任财产的保全，因而，可以代位行使的权利，除后述例外情形，所有适于债权人共同担保的保全的权利，都可以成为代位权的标的
对《合同法》第73条规定的到期债权为代位权行使的对象，应采取目的性扩张的方法加以解释
不可以代位的权利
专属于债务人自身的权利
具体内容是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利
除上述专属于债权人自身的债权之外，专属于债务人自身的其他权利．也不能够成为代位权的客体
注意：此所谓专属于债务人自身的权利，应当理解为“行使的专属权”，而非“归属的专属权”
行使的专属权 = 其行使与否应委诸权利人的自由意思而不允许他人行使的权利
归属的专属权 = 不可继承的权利、不可让与的权利，如附有禁止转让的特别约定的债权
不许扣押的权利
不许扣押的权利，并不构成责任财产的一部分，因而不应当允许代位行使
《民事诉讼法》（ 2012年修正）上所谓的“保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用”（第243条第晝款）或者“保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品”（第244条第1款）。实即此谓“不许扣押的权利”，对此，不应当允许债权人代位行使
债权人代位权的行使
代位权行使的方法
以自己的名义行使
债权人代位权既属债权固有的权能，是在符合法定要件的情形下，依法产生的对于债务人权刺的“财产管理权”，因而《合同法》规定，债权人以自己的名义代位行使债务人的债权（第73条第1款）
由于债权人代位权属管理权之一种，债权人是行使他人的权利，故债权人须尽善良管理人的注意，，否则应负损害赔偿责任
以诉讼的方式行使
理由：通过诉讼方式可以保证债权人之间的公平、防止债权人代位权的滥用、防止发生不必要的纠纷等
诉讼当事人
在代位权诉讼中，原告为债权人，被告为次债务人
债务人可以被列为第三人参加诉讼
管辖
债权人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖
债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼，人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第241条的规定确定管辖
《合同法司法解释（二）》第17条
合并审理
两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理
→《合同法司法解释（一）》第16条第2款
次债务人的抗辩叔
次债务人对于债务人的一切抗辩，如权利消灭的抗辩、抵销的抗辩、同时履行的抗辩等，可以对抗债权人
代位权行使的界限
行为的态样
自债权人代位权存在的理由出发，代位权的行使，以有保全债权人债权的必要为其限度
尽管允许对债务人的财产实施管理行为，但却不得为处分行为
许多场合应当结合债务人财产的整体状况作具体判断
可以代位作出的行为包括实行行为、保存行为以及处分行为中从债务人财产的整体关系判断对其有益的处分行为
代位行使的范围
金钱债权代位行使的范围
代位权的行使范围以债权人的债权为限，实即要求以代位债权人的金钱债权额为限，对于超出部分，法院不予支持
存在多个债权人（为共同担保之保全）场合，就不能再以代位债权人的债权额为限，必须考虑其他的债权数额，以保全代位债权人的债权之必要为限
特定债权的代位行使
代位行使的债权如果属于特定债权，如给付特定不可分物，由于其债权不能分割主张，只能一次主张，此时就不应当再设数额的限制，而应允许代位债权人就整个债权代位行使
代位权行使的效果
代位权行使的效力
债务人处分权的限制
债权人行使代位权后。对于被代位行使的权利，债务人的处分权能便因此而受到限制
对于超过债权人代位请求数额的债权部分，债务人仍有处分的权能，债务人还可以另行提起诉讼，只是在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，债务人提起的诉讼应当依法中止
时效的中断
债权人摆記代位叔诉讼，一方面可以发生债权人债权的诉讼时效中断的效果（参照《民法总则》第195条第五项）；另一方面也发生债务人债权的诉讼时效中断的效果（参照《民法总则》第195条第3项）
《诉讼时效司法解释》第18条亦明定：“债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。”
《诉讼时效司法解释》第11条规定：“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。”
效果的归属
代位权行使的效果，直接地归属于债务人
即使在债权人受领交付场合，也须作为对债务人（次债务人的债权人）的清偿，而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿
如债务人仍怠于受领，债权人可代位受领
债权人可通过执行程序使其债权受偿
在我国司法解释上，是由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭
实质上是在金钱债务场合，借助于抵销制度，使代位权制度发挥了简易的债权回收手段的功能
虽然债权人事实上具有优先受偿的效果，但法律上并不当然具有优先受偿权，代位权行使的效果并非直接地归属于债权人，而是借助于抵销制度间接地归属于债权人
在没有抵销场合，应该由代位债权人与其他债权人平等受偿
费用偿还请求权
债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担
必要费用，可包括律师代理费、差旅费等
依司法解释，在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付
债权人撤销权
债权人撤销权的意义与性质
意义
债权人撤销权 = 债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销以维持债务人责任财产的权利
债权人撤销权制度的本旨在于保障一般债权人全体的利益，而非各个债权人的个别利益
性质
债权人撤销权的性质，直接决定着债权人撤销之诉的性质（形成诉讼抑或给付诉讼）、诉的被告（债务人、受益人抑或转得人）、诉的效力（绝对的效力抑或相对的效力）以及判决正文的记载事项（是否在正文中记载对诈害行为的撤销）等
我国学者诵说采折中说，但与日本判例通说上的折中说又存有若干差异
债权人撤销权的要件
要件概观
《合同法》第74条区分有偿行为与无偿行为
对于无偿行为，以放弃到期债权或无偿转让财产为典型，仅要求具备客观要件即可发生撤销权
对于有偿行为，以债务人以明显不合理的低价转让财产为典型，除要求具备客观要件外，还要求具备相应的主观要件，始可发生撤销权
在具体判断是否构成诈害行为时，通常理论所说的客观要件与主观要件仅应作为一般论，不应机械地套用
近年学说发展的结论是，应当对行为的主观状态、客观状态以及行为的效果等因素全面把握，进行有机的综合的判断
债权人方面的要件
被保全债权的类型
债权人撤销权是以责任财产的保全为目的的制度，因而，撤销权人的债权应当为金钱债权（以金钱给付为标的的债权）
金钱债权，不以现在的金钱债权为限，将来的金钱债权（将来可以转化为金钱债权，比如，因债务不履行而转化为损害赔偿）亦应包括在内
撤销债权人的债权，并不以清偿期的到来为必要；另外，亦不以债权额已确定为必要
被保全债权的成立时期
可以发生债权人撤销权的债权，原则上以在诈害行为之前成立为必要，对于行为之后成立的债权，通常很难说债务人的行为损害到了该债权
债务人方面的要件
客观要件：诈害行为
须有债务人的行为
《合同法》第74条第1款规定，债权人可以撤销的债务人的行为，一是放弃到期债权；二是无偿转让财产；三是以明显不合理的低价转让财产
我国司法解释专门作出补充规定：债务人放弃其末到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照《合同法》第74条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持
从学理分析，只要债务人的行为减少了责任财产，并害及债权人的债权，均应成为撤销权行使的对象
行为须是债务人的行为
债务人以外的其他人所为的行为，比如，向债务人约定在自己的不动产上设定抵押权的人转让其不动产的行为，并不能够成为撤销的对象
债务人的代理人所为的法律行为，由于直接对债务人发生效力，当然可以成为撤销的对象
债务人的行为，主要指法律行为，也包括发生法律效果的非法律行为
由于债权人撤销权制度以保全债权的共同担保为目的，因而具有财产减少之法律效果的债务人行为。并不局限于法律行为，准法律行为，比如，催告、债权让与的通知、为中断时效而作的债务承认等，解释上通常认为也可称为撤销的对象
诉讼行为由于并非民事法律行为，并不能够撤销，但是，裁判上的法律行为（裁判上的和解、抵销、请求的放弃或认诺等），则可成为撤销的对象
事实行为，如物的毁弃，无从撤销
债务人的不作为，如属怠于行使权利，则可以成为债权人代位权的对象：如属怠于取得权利或利益，则并非责任财产的减少，不能成为撤销的对象
以禁止扣押的物或权利为标的物的行为，不得撤销
理由：此类财产不列入债务人的责任财产，即使撤销，也不能够供强制执行，并无撤销的实益
身份行为，如结婚、离婚、收养等，虽可能影响到财产，不构成撤销的对象
对于虚伪行为，由于虚伪表示原则上应无效，但不得以其无效对抗善意第三人
债务人的行为须以财产为标的（财产行为）
以财产为标的的行为（财产行为）= 财产上受直接影响的行为
债务人的行为有害债权
债务人的行为有害债权：在《合同法》第74条第1款称“对债权人造成损害”
诈害性的判断基准时（双重标准：行为时与权利行使时）：不仅要求债务人行为时诈害债权人，同时要求债权人行使撤销权时（严格地讲二审口头辩论终结时）仍有诈害状态的持续
对于有害债权的判断，我国通说上采“无资力说”，具体地以“债务超过”与否为判断标准
= 如果债务人处分其财产后便不具有足够资产清偿债权人的债权，就认定该行为有害债权
不动产及其他财产的转让（赠与、出卖）
“无偿转让财产”（赠与）及“以明显不合理的低价转让财产”，《合同法》第74条已作明文规定，自然可以构成诈害行为
以相当的价格转让财产，自计算上讲债务人的责任财产并未减少，故原则上不应以之为诈害行为
清偿
债务人所为的清偿，虽然使其积极财产减少，同时也使其消极财产（债务）减少，总体上其财产没有增减，但原则上不应作为诈害行为
· 理由：清偿本属债务人当为之义务，债务人的总体财产并未因此而变动，债权人平等原则下的按比例受偿乃是通过破产程序实现的，否则，债权人的债权回收应当奉行自由竞争的原则，积极地行使债权而受清偿的债权人，相应地享受其利益，没有什么不合理的地方
如债务人对部分债权人提前清偿，亦即期前抛弃期限利益而为清偿时，则可以构成撤销的标的
代物清偿
对于部分债权人以明显不相当的低价为代物清偿，属于“以明显不合理的低价转让财产”，可由债权人主张撤销
以相当价额进行的代物清偿，应当区分情形加以考察
· 对于附有物的担保的债权，就担保物以相当价额代物清偿，并不构成诈害行为
· 理由：该债权人本来拥有优先受偿权，债务人的附有担保权的财产已非属一般财产（责任财产），以该财产为代物清偿，当然不构成诈害行为
· 对于一般债权人以相当价额为代物清偿，虽见解不一，但宜认为构成诈害行为
· 理由：代物清偿与清偿有所不同，非属本旨清偿，不是债务人的当然义务
担保权的设定
债务人为其债权人中的一人在自己的财产上设定担保权，债务人的积极财产虽会有所扣除（就提供担保的范围），但消极财产也因而减少，债务人的总财产没有增减，但是，其他债权人的共同担保（债务人的一般财产）则相应地减少了，在债务超过场合，此类行为原则上应作为诈害行为
在向他人借款而设立担保权场合，一方面消极财产增加，另一方面积极财产中的一般财产因设立担保权而相应减少，构成诈害行为的可能性极大，虽然原则上可认定诈害行为，但这时也还应结合债务人行为的动机和目的加以考察
充当保证人
债务人负担保证债务的行为。属于增加消极财产的行为，因此而发生债务超过时，当可构成诈害行为
· 转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的，一般可以视为明显不合理的低价
· 对转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的，一般可以视为明显不合理的高价
主观要件：诈害意思
从《合同法》第74条规定看，对债务人的主观方面并没有任何的要求，我国学理受台湾地区民法理论的影响深刻，解释上对于债务人方面仍要求主观要件
《合同法司法解释（二）》第18条对于“延长到期债权的履行期”明确提到了“恶意”
衡量债务人有无恶意，其标准时点应以行为时为准，行为时不知，而后为恶意的，不成立诈害行为
诈害行为由债务人的代理人实施的，其恶意的有无，就代理人的主观状态加以判断
债务人虽有恶意，但事实上未发生有害于债权人的结果时，不成立撤销权
对于债务人恶意的证明，应当实行推定规则
债务人明知其财产不足以清偿全部债务，而仍处分财产或权利，即可推定其具有恶意
债务人可就其具有其他资力或没有诈害的意思，另行举证
受益人、受让人方面的要件
受益人的恶意
受益人 = 基于债务人的行为而取得利益的人
通常为与债务入发生法律行为的相对人，但在向第三人履行的合同（为第三人利益的合同）中，受益人为该第三人
受益人是否恶意，应以受益时为准加以判断
如受益当时不知情，在受益后才为恶意的，不构成诈害行为，债权人自不得行使撤销权
受益人于受益时之不知情，是否出于过失，在所不问
受益人受到利益与债务人的行为在时间上不一致的，只要在受益时为恶意，不论行为时是善意还是恶意，就认定为恶意
受益行为由受益人的代理人作出之场合，其恶意的有无，应就其代理人加以判断
受益人的恶意，虽一般要求由债权人举证，但债权人能证明债务人有害于债权的事实，依当时具体情形应为受益人所能知晓的，可推定受益人为恶意
受益人在被推定为具有恶意之后，对自己的善意负有举证责任
转得人的恶意
转得人 = 由受益人取得权利的人
《合同法》虽未规定转得人，但债权人对转得入主张撤销权场合，应以转得人受让财产时恶意（知道对债权人造成损害）为其行使要件
转得人对于“不知”是否具有过失，在所不问
纵然事后知道，其受让时属善意之事实亦不因此而改变
债权人撤销权的行使
撤销权行使的方法
裁判上行使
债权人撤销权由债权人以自己的名义在诉讼上行使，而不能够通过裁判外意思表示的方式行使
就裁判上行为而言，应当是以诉讼的形式行使，而不能以抗辩的形式来行使
撤销权诉讼
当事人
撤销权诉讼的原告为债权人，连带债权场合，所有的债权人可作为共同原告主张撤销权，也可由其中的一个债权人作为原告
诉讼的被告因对债权人撤销权性质的认识不同而有不同的主张
我国大陆作为通说的折中说
当债务人的行为属单独行为时，应当以该债务人为被告
债务人与第三人通过合同已经移转财产时，原则上应以债务人与第三人为被告
若财产尚未移转时，应当以债务人为被告
在给付之诉涉及受益人时，受益人也是被告
撤销权行使的范围
合同法规定“撤销权的行使范围以债权人的债权为限”（第74条第2款前段）
撤销权行使的期限
撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使
自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭
债权人撤销权行使的效果
债权人提起撤销权诉讼，经法官审理，对债务人的行为依法撤销的，该行为自始无效
相对的效力抑或绝对的效力
债权人撤销权行使的效力依判决的确定而产生，对债权人、债务人、第三人产生效力
效果的归属
债务人的行为一旦被撤销，即自始失去法律约束力
尚未依该行为给付的，当然恢复原状
已经依该行为给付的，受领人负有恢复原状的义务，在存在给付物的物权复归于给付人的情况下，产生具有物权效力的财产返还
在物权已不复存在的情况下，发生作价返还的效果
就受领的标的物，行使撤销权的债权人并没有优先受偿权
例外：抵销
费用的负担
债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担
债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担
