【笔记】刑法柏神之偏实务的观点展示

偏实务的观点展示

一、被害人自险风险

判断危险的实行者是谁？

（1）被害人是危险的实行者→①有无认识能力、②有无控制能力

（2）行为人是危险的实行者→①有无认识能力、②有无控制能力

例1：黄某放火烧王某的房子，火势蔓延至李某家，李某逃离出来后，想起卧室有5000元，即返回起火的家中去拿，导致死亡，李某的死亡是否与黄某有关系。

第一种观点持肯定意见。理由有：第一，被害人在当时的情况下，来不及精确的判断返回住宅取财的危险性，对危险缺乏准确的认识。第二，被害人在当时的情况下，返回住宅符合常理。也即，面对财产损失，被害人缺乏自由的避免危险的能力。

第二种观点持否定意见。理由有：第一，被害人是精神正常的成年人，对自己的行为面临的危险具有认识能力，认识到自己进入火场的危险。第二，被害人试图保护的法益价值有限。范某为抢劫的数额有限的财物返回高度危险的场所，违反常理。也即，面对价值有限的财产损失，被害人有避免危险的能力。被害人仍选择自险风险，应对风险导致的结果负责。

二、介入因素是否异常

介入因素是否正常的判断：

（1）不异常：引发关系→先前行为与结果有因果关系

（2）异常：独立关系→谁的作用大→①先前行为作用大②介入因素作用大③二者作用都大

例1：甲乙将丙女劫持到黑屋子实施强奸，后二人睡着。丙趁机逃脱，跑到高速公路上，被车撞死。

第一种观点持肯定意见。理由有：丙在行为在当时的情境下不异常，因此与甲乙的行为有引发关系。

第二种观点持否定意见。理由有：丙跑到高速公路上呼救很异常，与甲乙的行为是独立关系。并且，该举动对死亡的发生作用更大。

例2：甲想杀丙，向丙投毒，丙中毒昏迷。乙路过，用刀砍杀丙，丙的死亡与甲的投毒有因果关系？

第一种观点持肯定意见。理由，介入因素“乙的砍杀”很异常，与甲的行为是独立关系。甲的行为与乙的行为对丙的死亡结果的发生，所起的作用都很大，因为甲的投毒行为导致昏迷，由此使得乙顺利杀了丙，故均有关系，属于二因一果。

第二种观点持否定意见。理由，乙的行为对死亡发生所起到的作用更大，因为乙的行为直接导致丙的死亡，并且阻断了甲的行为制造的危险流。

三、正当防卫的判断

判断标准：必要性是第一位判断标准，相当性是比例原则，第二位的判断标准。

例1：狗蛋屡次闯入村里寡妇小方家强奸，小方孤立无援，欺骗狗蛋喝有毒的茶，狗蛋不知情，狗蛋身亡，小方是否构成正当防卫。

第一种观点认为，小方构成正当防卫。理由是，从必要性角度看，此时的小方别无他法，只有毒死狗蛋才能制止其不法侵害，若等到狗蛋实施暴力，则小方失去制止不法侵害的可能性。

第二种观点认为，小方构成防卫过当。理由是，从相当性的角度看，狗蛋尚未实施暴力，小方就将其毒死，应成立防卫过当。

四、罪过形式的区分

有没有认识到会发生危害结果？

（1)有——想不想结果发生→①赞成：直接故意 ②弃权：间接故意 ③反对：本可避免：过于自信的过失/不可避免：不可抗力

（2）无——应当不应当认识到→①应当认识：疏忽大意的过失 ②无法认识：意外事件

例1：甲骗丙使其相信钱某欠债不还，丙答应绑架钱某的小孩，恐被人发觉，用胶带捆住小孩，致使小孩机械性死亡。丙对小孩的死亡持什么心理？

第一种观点认为，丙构成故意杀人罪。理由是，客观上，丙的行为具有高度危险的致命性，可以评价为杀人行为；主观上，丙对死亡结果持放任态度，属于间接故意杀人。

第一种观点认为，丙构成过失致人死亡罪。理由是，丙应当预见自己的行为可能造成小孩死亡，疏忽大意没有预见到，存在疏忽大意的过失。

五、着手的判断

判断标准：行为对法益是否造成现实、紧迫、直接的危险。

例1：甲邮寄炭疽粉热病毒粉给乙。乙尚未收到，甲的事情败露，甲被抓，甲的故意杀人是否着手？

第一种观点持肯定意见。理由是，该毒粉在邮寄途中一旦泄露就有传播危险，所有寄出时，便对邮递人员产生紧迫的危险，此时就是杀人着手。所以甲构成犯罪未遂。

第二种观点持否定意见。理由是，乙没有收到该毒粉，该病毒对乙的生命没有紧迫的危险，因此尚未着手，因此尚未着手，甲构成犯罪预备。

六、未遂犯与不能犯的区分

判断行为是否对法益有危险：客观角度、时间角度、辩证角度

例1：甲深入乙的病房，向熟睡的乙开枪。实际上，在开枪前一分钟，乙已经死亡。甲的行为事故构成犯罪未遂还是不构成犯罪。

第一种观点认为，甲的开枪行为构成犯罪未遂。理由是，从全面的眼光看，甲如果早开枪一分钟，就有打死乙的危险。

第一种观点认为，甲的开枪行为不构成犯罪，属于对象不能犯。理由是，甲在射击一具尸体，没有侵犯他人生命的危险。

七、吸收犯

重罪吸收轻罪行为的条件：不遗漏评价法益。如果做不到这一点，就必须数罪并罚。

例1：甲过失致使乙重伤，又故意不救助乙，导致乙死亡。前行为是过失致人重伤罪，后行为是不作为的故意杀人罪。故意杀人罪可以吸收过失致人重伤罪。

例2：甲盗窃古墓，将乙的炕挖塌方，乙掉入坑里，甲补救乙，乙死亡。前行为是盗掘古墓葬罪，后行为是不作为的故意杀人罪。由于法益性质不同，因此不能吸引，应当数罪并罚。

例3：杨某欠赵某债务不还，赵某将杨某拘禁起来，杨某声称就是没钱，赵某将杨某的大拇指砍掉，在罪数上如何处理。

第一种观点认为，对两者应当数罪并罚。理由是：（1）非法拘禁罪的保护法益人身自由，故意伤害罪的保护法益是身体健康，二者性质不同。因此，无法吸收。（2）如果不处罚非法拘禁罪，会议楼评价赵某非法拘禁制造的法益侵害，违反了法益保护原则和禁止遗漏评价原则。

第二种观点认为，可以用故意伤害罪吸收非法拘禁罪，最终以故意伤害罪（重伤）论处。理由是：非法拘禁罪是轻罪，故意伤害罪是重罪，重罪可以吸收轻罪，因此可以只定故意伤害罪这个重点，如此处理，能够做到罪刑相适应。

八、占有的转化

转化的条件：场所特定、人员流动不大、有明确的管理人‘概括而言，看场所管理人对场所的财物的管控力大小。

例1：甲是高铁乘客，将钱包不慎掉在地上，然后下车。旁边的乘客据为己有。乙是否构成盗窃罪。

第一种观点认为，甲的钱包不能转化乘务员占有，因此乙不构成盗窃罪，而是构成侵占罪。

第二种观点认为，甲的钱包能转化为乘务员占有，因此乙构成盗窃罪。

九、存款的占有

储户将现金存入银行，现金归银行，储户换来真的银行的债权，成为债权。

例1：（错误汇款）乙本想给乙汇款，不慎打到甲的卡里。

（1）由于资金是种类物，甲花掉这笔钱，不构成侵占罪。但是乙索要，甲拒不返还，则构成侵占罪。

（2）甲从银行取走，对甲如何处理

第一种观点认为，甲构成盗窃罪（诈骗罪）。因为现金是银行占有并所有的财物，甲无权取走，如果柜员知情，有拒绝义务。

第二种观点认为，甲不构成盗窃罪或诈骗罪。因为资金在甲的卡里，甲有权取款。

例2：（帮取赃款）乙诈骗丙，让甲帮忙去银行取现。对甲如何处理？

第一种观点，甲构成诈骗罪（或盗窃罪），同时构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，想象竞合，则一重罪论处。

第二种观点，甲不构成诈骗罪，仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

十、取得型财产的既遂标准

取得控制说的判断：

取得型财产犯罪（盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪、抢夺罪）要构成既遂，要求实现非法占有目的，也即要求建立自己的占有。因此这类犯罪既遂的标准是取得控制财物。

例1：赵某敲诈勒索周某，威胁周某让其将10万元放进垃圾桶，赵某让刘某去取钱，刘某取回二人平分。对刘某怎么处理？

第一种观点认为，刘某构成敲诈勒索罪。理由：

（1）敲诈勒索罪的实行行为包括恐吓行为和取财行为。敲诈勒索罪的既遂标准是行为人取得财物，也即将占有控制了财物。当周某将现金放进垃圾桶后，赵某尚未排他的取得控制，因为现金随时会被清洁工或拾荒者发现并取走，所以，赵某此时尚未构成敲诈勒索罪的既遂。

（2）在赵某既遂之前，刘某帮助赵某取回现金，属于中途参与赵某的敲诈勒索罪，实施了敲诈勒索罪的取财行为，构成赵某的敲诈勒索罪的承继的共犯。二人构成敲诈勒索罪既遂。

第二种观点认为，刘某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。理由有：

（1）当周某将现金放进垃圾桶并离开后，赵某便占有控制了现金，因为一般人不会知道垃圾桶内会有现金，该地点是个藏匿现金的秘密地点，所有赵某构成敲诈勒索罪既遂。

（2）在赵某既遂后，刘某帮助取财，不属于中途参与，而是事后参与，刘某的行为就构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

十一、抢劫罪的第一步和第四步

抢劫罪的构成要件：

带着非法占有目的实施暴力→压制对方反抗 →对方因为无法反抗而被迫放弃财物→行为人取得财物

成立抢劫罪要求第一步和第四步具有时间上的紧密联系（当场性）

例1：甲为了抢劫乙的珠宝，用刀杀乙，当场取走珠宝。过了十分钟后，发现刀忘在现场，此时发现名表，甲拿走，甲拿走名表的行为构成什么罪？

第一种观点认为，对此仍然定抢劫罪即可，不需要再单独定盗窃罪，因为拿走名表与前面的暴力行为仍然具有紧密关联性。

第二种观点认为，对此应定盗窃罪，因为拿走名表与钱某的暴力行为不具有紧密联系性。

十二、敲诈勒索与行使权利

判断重点：行为是否符合敲诈勒索罪的构成要件。只要符合，就成立敲诈勒索罪，该罪的成立条件：带着非法占有目的，实施恐吓行为。

第一步，主观上是否非法占有目的。

第二步，客观上是否实施恐吓行为。

例1：职员丙被公司辞退，要求公司支付10万补偿金，公司认为不用支付。丙威胁不支付就将商业秘密出卖给其他公司。丙是否构成敲诈勒索罪？

第一种观点认为，在该笔补偿费的事实依据和法律依据双方有争议的情况，丙使用恐吓手段，表明丙有非法占有目的，因此构成敲诈勒索罪。

第二种观点认为，该笔补偿费的事实依据和法律依据双方有争议，表明丙没有非法占有目的，因此不构成敲诈勒索罪，因此不构成敲诈勒索罪。