●   合同的变更和转让概述

●  合同的变化

●  《合同法》上所谓的合同变更，仅指狭义的合同变更，即专指合同内容变更

●   合同的变更

●  合同变更概述

●  合同变更的语义

●   合同的变更 = 不改变合同的主体而仅改变合同内容的情形，它是在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，基于法律规定、法院或仲裁机构的裁判行为或者当事人的法律行为等，使合同内容发生变化的现象

●  合同变更与合同更改

●   在我国法上，合同的变更仅指合同、内容的变更，并不是合同之债的消灭原因

●   我国民法上没有合同更改的概念

●   我国合同法应否区分合同的变更与更改，意见尚未一致

●  要素变更与非要素变更

●   在传统民法上，合同的变更分为债的要素的变更与非要素变更

●   债的要素变更 = 给付发生重要部分的变更，导致合同关系失去同一性

●   重要部分：应当依当事人的意思和一般交易观念加以确定

●   按照一般交易观念或者当事人的意思，认为给付的变更已使合同关系失去同一性的，即为债的要素变更，不再属于合同的变更，而为合同的更改

●   非要素的变更未使合同关系失去同一性，当然为合同的变更

●   标的物数量的少量增减、履行地点的改变、履行期限的顺延等均属此类

●   在我国合同法上，所谓合同的变更，应当限定于非要素的变更

●  合同变更的类型

●  法定变更

●   法律规定的情形出现时。合同的内容当然地发生变更

●   如：债务不能履行，如债务人不具有免责事由，原债务变更为损害赔偿债务

●  裁判变更

●   裁判变更 = 基于裁判命令（法院判决或仲裁机构的裁决等）使合同的内容发生变更

●   在我国法上，裁判变更合同的情形主要包括

●   因重大误解订立的合同（《合同法》第54条第1款第1项）

●   在订立合同对显失公平的合同（《合同法》第54条第1款第2项）

●   一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同（《合同法》第54条第2款）

●   暂时无力偿还的债务，法院可以裁判分期偿还（《民法通则》第108条）

●   在合同履行过程中，如果发生不可抗力，造成合同履行困难的，当事人可以请求法院变更合同的内容

●   合同订立后发生不可预见的情事变更时，当事人可以请求法院变更合同内容（《合同法司法解释（二）》第26条）

●   此种变更原则上是由法律规定当事人可以请求法院或仲裁机构变更合同

●   当事人所享有的是请求变更合同的权利，而非合同变更权，如何变更，须待法院或者仲裁机构查清事实，再行决定

●   此种变更请求权是由一方当事人享有，抑或由双方当事人享有，应依具体的案情并结合法律规范的昌的综合判断

●  依法律行为或其他行为变更

●   依单方行为变更

●   原则上，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同

●   例外

●   依法律规定或者当事人的约定，一方可以依自己的意思变更合同的内容，且不必承担法律责任或者其他不利后果

●  如：货物买卖合同约定，一年的买卖总量不少于1万吨，不超过1。5万吨，分批履行，具体总量由买方确定

●   法律虽不支持单方变更合同内容，但如果当事人一方执意变更，法律亦不否定其效果，只是令该当事人负担法律责任或者其他不利后果

●  如：定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失

●   依双方行为变更

●   依双方行为（合同）变更 = 协议变更 = 由合同双方当事人达成新的协议变更合同

●   《合同法》第五章所规定的合同变更，即指此种变更

●  合同变更的要件

●  原已存在有效的合同关系

●   既存的合同关系为合同变更的基础，这是合同变更的前提条件

●   如果根本没有合同关系的存在，则仅为合同关系的发生问题而非合同变更问题

●   如果债务人履行债务时多为给付，则对于债权人构成不当得利，它是独立于原合同关系的新的债之关系，亦非合同的变更

●   无效的合同，自其成立时起即不具有法律效力，并不发生变更问题

●   可撤销的合同，如果被撤销，由于合同溯及既往地归于消灭，自无再行变更的余地

●   如果撤销权人没有请求撤销合同，此时的合同仍然有效，仍然可以成为变更的对象

●   如果当事人合意变更了合同，则合同撤销权人的撤销权因此归于消灭

●   撤销权人还有请求法院或者仲裁机构变更合同的权利

●   效力未定的合同，由于合同的效力取决于追认权人的追认，在追认之前合同效力处于待定状态，追认仅为发生合同效力的前提条件，而非对于合同的变更

●   在合同被迫认之前，当事人对其合意的内容进行变更，亦属可能，只不过事后如果得不到追认，仍然不能发生效力

●   如果追认以后，当事人又对合同的内容进行变更，通常这一变更仍然需要取得追认，否则，不发生变更的效力，当事人仍受原合同内容的约束

●  合同的内容须有变更

●   合同内容的变更应包括以下类型

●   合同标的物的变更，包括标的物种类的更换、数量的增减、品质的改变、规格的更改等

●   合同履行条件的变更，包括履行规限、履行地点、履行方式以及结算方式的改变等

●   合同价金的变更，即合同价款或者酬金的增减，以及利息的变化等

●   合同所附条件或期限的变更

●   如：所附条件的除去或增加，所附期限的延长或提前等

●   合同担保的变更

●   如：基于当事人的意思表示或者法律的规定，使合同担保消灭或新设等

●   其他内容的变更

●   如：违约金的变更，选择裁判机梅协议的变更等等

●   合同的变更应使变更后的合同关系与原合同关系保持同一性，如不具有此种同一性，则属于合同的变更，而属于合同的更改

●  变更本身的有效性

●   合同的变更如系依法定方式或者依裁判方式进行，则此种变更当然具有法律效力

●   此处变更本身的有效性，专指依协议变更合同的情形

●   协议变更，本身是以新的含意来变更原来的合同，是意思自治的体现

●   此种变更协议，属于另外一个新合同，应符合《合同法》有关合同成立及生效的规定，否则，当然不能够发生变更合同的效果

●   按照我国《合同法》第77条第2款的规定，法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，其合同的变更须办理该手续

●  变更本身的明确性

●   合同的变更会改变当事人之间的权利义务关系，直接关系到当事人的切身利益，为避免日后发生争议，要求合同变更本身应当是明确的

●   → 《合同法》第78条

●   在合同纠纷案件中，主张合同关系变更的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任

●   →《民诉证据司法解释》第5条第1款后段

●  合同变更的效力

●  合同变更的效力仅向将来发生

●   合同的变更，原则上仅对合同未履行的部分发生效力，对已履行的部分没有溯及力，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外

●  合同变更对权利义务关系的影响

●   合同的变更以原合同关系的存在为前提，合同的同一性不变

●   原合同为双务合同场合，给付与对待给付之间的牵连性依旧维持，双务合同的履行抗辩权，仅在履行顺序变更场合会有所影响

●   合同变更的效力，在于使合同内容发生改变，成为债务履行的新的根据

●   合同的变更对当事人均有拘束力

●   原合同债权所有的利益或瑕疵仍然继续存在，但合同的变更增加了债务人的负担时，非经保证人书面同意，保证人不再承担保证责任

●   如果未经物上保证人的同意，物的担保原则上亦不及于扩张的债权价值额

●  合同变更与损害赔偿

●   合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利

●   法定变更场合，除非法律有特瓣规定，原财上并不发生损害赔偿

●   裁判变更场合，对于可变更或者可撤销的合同，法院或者仲裁机构裁判变更合同的，并不排除可以发生有过错一方的赔偿责任

●   依单方行为变更场合，若是选择之债的选择权人行使其选择权，则并无损害赔偿问题

●   若是法律虽不支持单方变更合同内容，但亦不否定一方变更效果的，往往法律特别规定有损害赔偿责任

●   双方含意变更场合，如约定有赔偿责任的，从其约定；无特别约定的，原则上无赔偿责任

●   债权让与

●  债权让与总说

●  债权让与的意义

●   债权让与，指不改变债权的内容而将它移转于他人的合同

●   =债权让与，是在保持债权同一性的前提下，以移转该债权为目的的让与人与受让人之间的诺成、不要式的合同，属于具有债权处分行为性质的准物权行为

●   债权让与合同的当事人分别称为让与人和受让人，或者原债权人与新债权人

●  债权移转与债权让与

●   债权移转及其类型

●   债权移转，是指在保持债权同一性的前提下债债权主体变动的现象

●   债权移转与债权让与

●   债权让与仅指以合同方式发生的债权移转，因而是债权移转的一种形式

●  债权让与的必要性

●   资金的早期流动化

●   债权回收的手段

●   债权的担保化

●   债权的催收

●  债权让与的法律性质

●   处分行为

●   债权让与既属于让与人与受让人之间直接发生债权移转效果的合同，它便不属于债务发生行为（负担行为），而是属于处分行为，是像动产或者不动产那样，将债权作为一项财产通过转让而处分

●   债权让与是债权人处分其权利的表现，需要债权人享有处分权，否则属于无权处分

●   债权让与的独立性

●   由于债权让与合同是仅以发生债权移转为内容的合同，故与使出卖人或者赠与人负担移转债权之债务的债权买卖或者赠与合同（原因行为），在理论上显然属于各别的事物；而该理论上各别存在的事物作为处分行为，与其原因行为加以区分，且以准物权行为把握其性质，固属正当

●   债权让与的有因无因问题

●   在我国法的框架下，对于债权让与在解释上原则上宜采有因说，原因行为无效或者被撤销场合，债权让与不生其效力；在作为原因行为的合同被解除场合，债权自动复归于让与人

●   债权让与是让与人与受让人之间的诺成、不要式合同

●   债权让与合同，属于诺成的不要式的合同，仅依当事人的合意即生效力

●   债权让与的效果是不改变其同一性的前提下使之移转于受让人

●   由于债权让与并未使债权丧失其同一性，因而附从于该债权的利息债权、违约金债权、担保权、保证债权、债权人撤销权等从权利（而且质权与留置权等要以“占有”的移转为必要），除非法律有特别规定或者当事人有特别约定者外，当然地移转于受让人而无须再要求让与行为，而且只要对主债权的让与已经通知债务人，其从权利的移转亦无须再行通知

●   由于债权是在保持其同一性的前提下移转的，债权所附随的抗辩（比如，同时履行抗辩或者犹豫期间抗辩等）以及债务人对让与人所享有的抵销权，仍然可由债务人向受让人主张

●  普通债权让与与特别债权让与

●   普通债权，是指债权人特定、债权的成立和让与等不以证书的作成和交付为必要的债权

●   特别债权的让与，往往有特别法上的特殊要求

●  债权的让与性及其限制

●  让与自由原则及其界限

●   债权原则上是可以自由让与的与的（参照《合同法》第79条前段），是为债权让与自由原则，但此一原则亦有其界限

●  债权让与性的限制

●   因合同的性质而不得让与的债权（《合同法》第79条但书之一）

●   债权人变更会导致给付的内容完全变更，则债权不得让与

●   因债权人的变更会使权利的行使发生显著的差异，则债权不得让与

●   出于保障债权人生活的目的而使之享有的债权，不得让与

●   应当于特定当事人之间互为计算的债权，不得让与

●   属于从权利的债权原则上不得让与

●   不作为债权不得让与

●   按照当事人约定不得转让的债权（《合同法》第79条但书之二）

●   禁止债权让与的意思表示

●   债之关系的当事人可以通过特别约定禁止债权让与

●   禁止债权让与特约的效力

●   受让人善意且无过失场合，债权让与合同有效，债权人和债务人之间禁止让与的特约不得对抗善意受让人；债务到期时，受让人有权请求债务人清偿，债务人可以追究债权人的违约责任

●   在受让人恶意场合，或者受让人虽属善意但却有过失场合，此时的债权不具有可让与性，宜采“物权的效力说”，债权让与相对无效，即仅债务人可以主张该债权让与无效

●   如果债务人同意债权让与，无论该同意是在债权让与之前还是在此之后，债权让与仍可以有效

●   依照法律规定不得转让的债权（《合同法》第79条但书之三）

●  若干特殊债权的让与性

●   罹于诉讼时效的债权

●   罹于诉讼时效的债权常被称为“自然债权”，因其效力不齐备，故又称为不完全债权

●   由于此类债权仍然具有财产价值，故不妨其为可让与的对象，仍然具有让与性

●   因可撤销行为所发生的债权

●   可撤销合同在被撤销之前，在实际效果上与有效合同无异，且撤销权亦会因除斥期间的届满或撤销权人弃权等行为而消灭，从而使合同完全有效，基于此种行为发生的债权，当然不能完全否定其财产价值的现实存在，故不妨作为可让与的对象，仍然具有让与性

●   将来的债权

●   只要债权在将来的发生属于可确定，而非尚无踪影之事，此种债权仍然具有财产价值，可以成为让与的对象，具有让与性

●   集合债权

●   债权让与的对象并不局限于单一的债权，集合的债权亦可以在整体上构成让与的对象

●   集合债权中既可以有现实存在的债权，亦可以包括将来的债权

●  债权让与的对内效力

●  债权由让与人转移于受让人

●   债权让与因当事人达成合意即可发生效力，故其合同一旦成立，债权即随之移转，原债权人脱离债权人的地位，而新债权人承继其地位，亦即取得同一债权（债权的同一性并不丧失）

●   债权部分让与时，让与人和受让人共同享有债权

●  债权的从权利随同移转

●   从权利以与主权利同其命运为原则（“从随主”原则），故主债权让与时，其从属的权利原则上也随同移转于受让人

●   所谓从权利，指担保（物的担保、人的担保及金钱担保）及其他从属权利（利息债权、违约金请求权、损害赔偿请求权）而言，此等从权利的移转，属于当然，毋庸特别约定，但当事人不欲其随同移转者，却须于合同中订明

●  证明文件的交付与必要情形的告知

●   让与人应当将证明债权的文件交付受让人，并应当告知关于行使该债权所必要的一切情形

●   债权证明文件，包括债务人出具的借据、票据、合同书、账簿等

●   主张债权所必要的一切情形，一般指履行期、履行地、履行方式、债务人的住所、债权担保的方式以及债务人可能主张的抗辩等

●   债权的担保既随同债权移转于受让人，则让与人所占有的担保物也应当交付受让人

●  让与人对让与债权的担保义务

●   让与人所负的担保义务即权利瑕疵担保义务

●   让与人所担保者仅为债权的存在，并不及于债务人的支付能力

●  债权让与的对外效力

●  对于债务人的效力

●   对债务人生效的要件：让与通知

●   总说

●   对于债务人的通知是债权让与对债务人发生效力的关键

●   让与通知的性质

●   债权让与通知的性质为观念通知，不需要有发生债权让与效力的法效意思，但却可类推适用民法关于意思表示的规定

●   通知有无效或可撤销原因时，依民法关于无效或可撤销的规定处理

●   为让与通知的主体

●   债权让与应由债权人通知债务人

●   受让与通知的主体

●   通知的对方为债务人

●   不可分债务场合，须向不可分债务人全体进行通知

●   连带债务场合，亦须向全体债务人通知

●   （一般）保证债务场合，向主债务人作了通知，即可以此对抗保证人（保证债务的附从性）

●   让与通知的方法

●   在让与人进行通知之场合，其通知既可以是采用口头形式，也可当事人自由选择

●   让与通知的时期

●   我国法律对此没有规定，依通常学理，通知的时期并不要求须与让与同时，让与之后所作的通知为有效

●   债权让与通知的时间不得晚于债务履行的时间，否则，债权让与对债务人不发生效力

●   让与通知的撤销

●   债权让与通知的撤销，以受让人的同意为必要

●   通知如未经有效撤销，让与人未经受让人的同意，则不能够请求债务人为给付

●   依次让与之让与通知与中间省略之通知

●   就债权让与，以通知为对债务人的生效要件，意在使债务人确知债权属于何人，虽不通知真实让与的过程，其通知应当解释为有效

●   让与通知与诉讼时效

●   债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断

●   对债务人效力的内容

●   让与通知前

●   在受让与通知前，债务人对于原债权人（让与人）所作的清偿或其他免责行为，或让与人对于债务人为免除或抵销的，均为有效

●   债权受让人所为的时效中断行为，不生效力

●   但其中断行为可认为同时含有让与通知效用的，例如，提示债权让思表示，以此项意思表示同时含有让与通知的效用时，可解释为有效

●   债权设有担保的，于让与通知前，即使担保物权有移转的登记，该债权对于债务人的关系，仍不发生移转的效力

●   让与通知后

●   债务人一经通知，债权让与即对之生效

●   自此以后．倚锌人即府当向受让的新债权人履行

●   抗辩的援用

●   债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张

●  时间的范围

●  通常并不要求在债权让与之时，抗辩的事实已经发生，只要债权让与时在债权关系的内容中该抗辩的发生原因业已存在，或者说只要“抗辩事由发生的基础”在通知时存在，即为已足

●  抗辩事由

●  “债务人对让与人的抗辩”，在解释上应当不以狭义的抗辩权为限，而应当包括足以阻止或排斥债权的成立、存续或行使的一切事由在内

●  因为债权的让与，债务人既不得拒绝，自不宜因债权让与的结果，而使债务人陷于不利的地位

●   抵销的抗辩

●   债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销

●  要件

●  债务人接到让与通知时对让与人享有债权

●  债务人的债权先于让与的债权到期或者同时到期

●  对其他第三人的效力

●   受让人于让与合同发生效力时，即可对其他第三人主张债权让与的效果，第三人不得以债权让与未向其公示或者未向债务人为通知而不承认受让人取得债权

●   债权的二重让与

●   受让人于让与合同发生效力时，也就是双方当事人达成合意时，即可以对于其他第三人主张债权让与的效果，成为债权人

●   对于债权二重让与问题，应当依让与时间先后顺序为标准，以时间在先者优先，这可称为“先来后到”规则，是一项基本规则

●   利害关系人的清偿

●   虽非债务人而就债之履行有利害关系的第三人，例如，连带债务人或保证人，于债务人受让与通知前，对于债权人（让与人）为清偿时，也应当解释为有效

●   债务承担

●  债务承担的意义

●  一般所说的债务承担，系从狭义而言，即仅指免责的债务承担

●  免责的债务承担

●  要件

●   债务的可移转性

●   作为债务承担对象的债务，须是由债务人以外的第三人也可以实现的债务（此点对于并存的债务承担以及履行承担，均属相同）

●   例外

●   依债务的性质不许移转的情形

●   依当事人的反对意思而不许移转的情形

●   依法律的规定不许移转的情形

●   债务承担合同的存在

●   债务承担效果的发生，以存在以原债务人免责、仅承担人作为债务人为目的的合同为必要

●   债权人与第三人（承担人）缔结债务承担合同场合

●   债务人与第三人（承担人）缔结债务承担合同场合

●  效果

●   债务承担本体的效力

●   经过债务承担，债务不改变其同一性按债务承担当时的状态由债务人移转于承担人，因此使原债务人兔于债务，而由承担人负担该债务

●   从债务和从权利

●   从债务

●   由于债务的移转并未改变其同一性，因而从债务原则上亦随同移转

●   从权利

●   原债务的担保原则上随同移转

●   承担人或原债务人自己设定的担保物权，应推定为当事人有使其继续存在的意思

●   法定担保物权，如留置权，不问担保所有人的意思如何，依法律规定为债权特别的效力，当然发生，债务不失其同一性，因承担而移转于承担人时，应解释为继续有效

●  例外：唯对于保证债务以及在承担合同当事人以外其他人所有物上的担保物权，若未经保证人或者担保物的所有人书面同意，并不随同移转

●   对债权人的关系（抗辩事由）

●   原债务人的抗辩事由

●   对原债务人的抗辩事由

●   对原债务人的关系（求偿权）

●   承担人于承担后对于债权人为清偿或其他免责行为时，对于原债务人有无求偿权及其救济的范围，全依承担人与原债务人间对内的法律关系来确定

●   对诉讼时效的影响

●   债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断

●  并存的债务承担

●  要件

●   债务的可移转性

●   并存的债务承担并不发生债务的移转，不过，作为承担对象的债务，须为可由债务人以外的第三人实现的债务，故在并存的债务承担场合，仍然要求债务具有可移转性

●   债务承担合同的存在

●   并存的债务承担，须有以承担人与原债务人一起负担原债务为目的的合同存在

●   债权人与承担人缔结债务承担合同场合

●   债务人虽未参与，承担合同仍得有效

●   债务人与承担人缔结债务承担合同场合

●   此种债务承担合同，具有使债权人对承担人取得债权的效果，故为一种利益第三人的合同（向第三人履行的合同）

●  尽管债权人没有参与，债务承担合同仍得有效

●  效果

●   并存的债务承担本体的效力

●   并存的债务承担，使债权人对承担人取得了债权，承担人与债务人负担同一内容的债务，原债务人并不因此而免负债务

●   从债务和从权利

●   承担人对于从债务也要承担责任，而从权利（债务的担保）不发生移转或者消灭的问题，这是由于原债务人的债务依然由债务人负担之故

●   对债权人的关系（抗辩事由）

●   在债务承担时债务人具有的所有可以对抗债权人的事由，均可以由承担人向债权入主张，这是由于承担人惫相的债务与原来债务人的债务具有同一性之故

●   对债务人的关系（求偿权）

●   如依承担人与债务人为谇带储备姜桑的青扬—刚债右谇带义备的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带债务的人偿付他应当承担的份额

●   如果采不真正连带债务的见解，则基于与免责的债务承担相同的理论，亦可以肯定求偿权的存在

●   合同权利义务的概括移转

●  合同权利义务概括移转的意义

●  合同权利义务的概括移转，指合同当事人一方的权利义务一并移转给第三人，由该第三人取而代之成为合同当事人的现象，又称为合同地位的移转

●  合同权利义务的概括移转，可以是基于法律行为而产生（意定概括移转），也可以基于法律规定而产生（法定概括移转）

●  合同承受

●  （一）要件

●   合同地位的可让与性

●   当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人

●   让与合同的存在

●  （二）效果

●   作为合同承受本体的效力，一方合同当事人在合同中的权利义务，一并转让给第三人（承受人）

●  法定的概括移转

●  当事人（法人或其他组织）的合并与分立

●   企业合并或分立后，原企业债权债务的移转，属于法定移转，因而通常不须取得相对人的同意，依合并或分立后企业的通知或者公告发生效力

●  其他的法定概括移转