第十八章知识点如下——

第十八章  法律职业

第一节 法律职业概述

一、法律职业的概念与特征

No.1：什么是法律职业？

书上定义——法律职业是指以律师、法官、检察官为代表的，受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。

包括——

狭义上：包括律师、法官、检察官；

广义上：包括一切受过法律专业训练、从事法律工作的人员，如司法辅助人员、企业和行政机关里从事法律事务的人、法学教师、法学研究人员，等等。

 

组成——法律职业共同体的成员是法律人，法律人是受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与法律伦理的人，资深的法律人又称法律家。

特征——

职业人员的技能以系统理论知识为基础，而不仅仅根据特殊技术的训练；

职业人员对他们的工作有相当大的自主性；

职业人员形成联合体，它调整职业内部事务，对外则代表职业人员的利益；

加入一个职业，要受到现成员的认真审查，成为一个职业成员往往要参加职业考试，获得许可证，得到头衔，这个过程受到有关职业组织的调整；

职业拥有道德法典，要求其所有成员遵守它，违反者可能被开除该职业。

 

A.法律职业的技能特征

B.法律职业的伦理特征

C.法律职业的自治特征

D.法律职业的准入特征

 

二、法律职业的形成

古代——

我国——

我国历史上一直没有形成职业法律家阶层；

法律一词最早出现于战国时期的法学著作《商君书.定分》，但始终没有把“法官”这一职务称谓作为正式制度的内容；

司法者只不过是权力者的手段，附从于为政者；

司法兼行政这一传统一直延续到清末法制改革，因此在我国传统上缺乏推动法律前进的法律家阶层。

 

西方——

在欧洲，建立劳动分工基础上的专业官员，经过五百年的逐渐发展而出现，已经是晚近的事；

1250年之后，巴黎的高等法院最终成为一个常设的司法机构，有全日制的专业法官正规地主持民事和刑事案件的审判；

13~14世纪时进行的教会改革，使教会审判机构中的审判官职务逐渐由在大学研习法律的具有法学知识的人来担任，但是，这还不是普遍现象。

 

人的作用——

中国历史十分重视人的作用，相信法律不会比创造和执行法律的人更好；

西方的经验告诉我们法律程序与法律家这两个因素对西方走上法制道路起决定性作用；

传统儒家所谓的“人”的因素泛指一切统治者及其官吏，强调他们的道德训练和修养；

韦伯强调的不是一般的人的因素，而是强调职业化的法律家的技术素养。

 

过程——

法律职业共同体的形成过程，就是法律职业素养统一的过程；

组成：职业语言、职业知识、职业思维、职业技术、职业信仰、职业道德——前四个方面构成法律职业的技能，后两个方面构成法律职业的伦理；

方法：法律职业的技能与伦理的统一主要是靠法律教育的统一。

 

法学家——经过专门训练的职业化的专门人士，他们的知识结构、思维方式与普通人不同，总而言之，他们是具备了一定资质的人。

 

第二节 法律职业的技能

一、法律职业的知识

组成——

制定法中的关于规则的知识；

法律学问中的关于原理的知识。

 

二、法律职业的语言

组成——

制定法规定的法律术语；

法学理论的法学术语。

 

特点——理性化、专业化。

功能——

交流功能：法律语言能够准确、简约地传递信息，在法律职业共同体内的同行之间使用相同的术语进行交流，不会产生大众语言所带来的繁琐与不一致性；

转化功能：所有的社会问题，不论它们来自民间还是官方，不论具体还是抽象，不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮，一概可以运用法言法语转化为法律问题进行分析判断，甚至连不容易或不应当转化的政治问题，也完全可能被转化为法律问题而提交法律解决。

 

三、法律职业的思维

No.1：什么是思维？

书上定义——思维是借助语言所进行的理性认识过程。

地位——职业技能中的决定性因素。

 

No.2：法律人的职业思维——

特点——

通过程序进行思考——法律程序的自治，要求法律人只在程序内进行思考和判断；

遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥，甚至保守——对于一个健全的社会，是一种必要的调节器和安全阀，因为任何社会的进步都是在激进与保守这两种势力的平衡中得以发展的；

注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素——对法律决定的结论要求合乎理性地推出，应当对决定理由进行说明和论证，从而使当事者和全社会看到这个结论是出自理性的，即具有说服力；

法律思维追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”——法律意义上的真实或真相其实只是程序意义上和程序范围内的，这意思是说，法律上的真实与真相并不是现实中的真实和真相；

判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点——程序中或多或少会产生对抗性，诉讼的性质要求一方胜诉，另一方败诉，“权利义务对半承担的说法在社会上十分自然，而在法庭上确实纯粹荒谬的理论”，因此，“有时它还使得公平也似乎受法律游戏规则的摆布”。

 

四、法律职业的技术

包括——

法律解释技术：法律职业运用专门的多种方法来阐释法律文本及规则，甚至包括按照法律规则或原则来解释法律现象；

法律推理技术：关于法律依据选择与适用的一种基本方法和技术，法律推理的实质意义不仅仅是一种方法，而是为了论证法律裁决的理由；

法律程序技术：法律程序的组织、展开和运用的技术；

证据运用技术：掌握证据的原理、特性和规律，运用证据法规则来审查判断证据并在程序中证明案件真实的各种方法；

法庭辩论技术：律师在程序中综合运用法律专业语言词汇、法律专业知识和法律职业思维，根据案件事实进行辩论的技术；

法律文书制作技术：司法官制作司法裁判文书、律师制作业务文书、诉讼等法律文书的重要技术——包含着重要的制作原理，判断理由是判决成立的前提，它是以法律推理和法律解释为基础的。

 

 

第三节 法律职业的伦理

一、法律职业伦理概述

No.1：什么是法律职业伦理？

书上定义——法律职业伦理是指法律人在其职业实践中必须遵守的一种道德观。

意义——

抑制职业技能中显示出来的非道德性成分，使之控制在最低程度；

保障职业技术理性中的道义性得以彰显。

 

二、律师职业道德准则

包括——

a.律师对当事人——

勤奋工作，讲究效率；

不得利用（与此代理有关的）案情从事不利于当事人的活动；

不得就所托事宜接受对方当事人报酬，或约定、要求利益；

不接受与正在办理的案件有相反利害关系的案件；

不得收受礼品（包括律师家属）；

不得与当事人订立协议——以限制自己因职业过错引起的责任；

保守当事人秘密；

不同时代理双方当事人；

诚恳，不得假装有把握；

不得接受自己一窍不通的诉讼案件；

不接受目的与手段不正当案件；

律师的报酬应当适度，应比照相关规定；

对贫困者、窘迫者从低收取；

不得以广告形式招徕业务。

 

b.律师对法官——

尊重法官就是尊重法律，即使是在与法官的非职务性接触中也应当如此，但应不卑不亢，具有自己的独立性和尊严——

对法官不纠缠、不强辩；

不故意作虚假陈述；

不像法庭提供已知是虚假的证据或授意提交虚假证据；

不应向法庭隐瞒有关重要事实；

不以法律禁止的手段影响法官、陪审员或者法庭其他官员；

除法律许可外，律师不应与法官私下联系；

向媒介不作非理智的超越权限的陈述、传播；

不得在法庭及其他场所实施有损审判威信的行为；

不得教唆或支持诉讼关系人实施损害审判威信的言行；

不得为达到拖延诉讼之目的而采取攻击防御行为；

严格遵守出庭时间、提交文书时间，遵守职业有关的纪律。

 

c.律师对同行——

不做任何有损于律师职业的事；

尊重同行，因为律师们拥有共同的职业、共同的誓言；

必须以正派、正直和认真的态度处理好与同行的关系；

律师应当公平地对待对方律师，不得非法组织对方取得证据；

不以不正当方法招徕业务；

不得直接或间接谋取其他律师已承办的案件；

不对对方律师进行人身攻击，不得诽谤同行；

非经对方当事人律师同意，不得擅自与对方当事人交涉，特殊情况例外；

不得已提供好处的办法引诱对方当事人的律师；

不得违背习惯或信义原则而使对方律师陷入不利状态；

因共同代理人意见不一致时，应将情况及时报告委托人；

律师之间的通信原则是秘密的，应当为同行保密，除非是双方当事人已达成协议，并且律师已合法代理了委托的案件。

 

d.律师的其他职业伦理——

不应当通过给予他人有价物品的方式推销其法律服务；

如果律师知道法官有未被职业道德的行为，应当向有权机关报告；

律师除学位或专业外，不得将自己的原职业等与宣传有关的事项记载在名片和广告上；

不得从“以介绍案件为业者”手中接受委托；

不得利用上述人员或让他们利用律师自己；

律师不得转让诉讼标的、制造事端或其他类似的行为；

非经律师管理机构同意，不得经营以营利为目的的业务、充当雇员；

不得兼营与自由独立不相容的职业。

 

三、司法官职业道德准则

司法官职业品格——

谨慎：司法官的日常生活检点，不得有受非议之处，工作细心、细致，避免不谨慎；

平和：审理异常情况不生亢奋或恐惧，不炫耀自己的经验与知识，避免个性化的审判，要忍耐，等等；

刚毅：忠于职守，秉公办案，刚正不阿，无畏于个人毁誉，无畏于权势，无畏于公众的喧闹（包括不受媒体与公众的不当影响）；

勤勉：对工作、对业务勤于钻研，具有丰富的社会经验，对社会现实有深刻的理解，对诉讼参加者持热诚态度。

司法官职业道德基本要求（《中华人民共和国法官职业道德基本准则》）——

忠实于法律；

尊重律师；

中立地对待当事人；

司法官社会性活动中的职业道德。

 

第四节 法律职业制度

一、法律教育制度

No.1：什么是法律教育制度/法律职业的培养制度？

书上定义——法律教育是指在一个有目的、有计划、有组织的场所和制度中培养法律职业者的一种专门性高层次的教育活动。

地位：它既是一国高等教育制度的组成部分，又是法律职业制度的构成要素之一。

法律教育与法律职业的关系规律——

没有法律教育就没有法律职业；

法律教育训练了法律职业特殊的职业素养；

法律职业一定程度上引导法律教育的方向；

法律职业能够促进法律教育。

 

二、法律职业考试与培训制度

a.法律职业考试

相关法案——《法官法》、《检察官法》

规定——国家对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度。

制定部门——国务院司法行政部门、最高人民法院、最高人民检察院。

实施部门——国务院司法行政部门。

统一国家司法考试的意义——

创建了中国法律职业的统一的准入准则，即对什么样的人才能从事法律职业提供了一个具体的统一的衡量标准；

它推动了中国法律职业的统一化，使律师、法官、检察官有可能在同一职业语言、同一知识结构、同一思维方法、同一职业伦理的层面开展司法工作。

 

b.司法研习制度&在职培训制度

目的——法官知识的更新、审判艺术和技巧的训练。

三、法律职业任职制度

定义——主要是指国家基于法律职业的特性，对法律职业的任职条件与资格所作的限制性规定。

 

四、司法官职业保障制度

含义——主要是指法官的身份保障，与法官职务相关的司法行政上的一切行为都必须谨慎，以免侵害法官的独立性。