【罗翔】牛津材料博士研发抗癌药？关于新“药神案”的思考

视频总结+目录+详细笔记

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总结1、构成生产、销售假药罪，除了要生产、销售假药，还要达到一个结果标准，也就是足以严重危害人体健康。

2、如果一种所谓的假药有疗效，对人民群众的生命安全没有危险，那其实就没有必要以犯罪论处，给予罚款、吊销执照。这些行政处罚也许就可以了。

3、销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

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目录

一、“新药神”案

二、什么是假药

三、假药入罪须要足以严重危害人体健康

四、黑诊所与老中医案

五、思考

一、“新药神”案

经法院审理查明，2017年以来，秦才东在无医药相关学历、从业经历及药品生产、经营资质的情况下，使用工业级甲酸钠、工业级草酸、食用级醋酸及饲料级亚硒酸钠等，用自来水按照一定比例调配后，生产出一款名为“博狮组合物”的产品。

法院认为，秦才东配制的“博狮组合物”被马鞍山市市场监督管理局认定为假药，并经专家组论证，足以严重危害人体健康。被告人秦才东在无医药相关学历、从业经历及药品生产、经营资质的情况下，生产出“博狮组合物”，符合生产假药罪的特征。

同时，法院称，秦才东在未经有关部门批准的情况下，以免费提供“博狮组合物”为诱饵，并通过口口相传的方式吸引患者缴纳“互助金”，其行为具备了非法性、公开性、利诱性、社会性的特征。

2022年12月30日，秦才东犯生产假药罪与非法吸收公众存款罪，数罪合并，被法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币十五万元。同天，在被羁押了301天后，秦才东走出了看守所。

二、什么是假药

1、刑法

①1997版【结果入罪模式】

第一百四十一条　生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。

②2011版【行为入罪模式】

第一百四十一条　【生产、销售、提供假药罪】生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

　　药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。

2、假药定义的修改

①原2001版《药品管理法》

按照《中华人民共和国药品管理法》

第四十八条规定，禁止生产(包括配置，下同)、销售假药。有以下两种情形之一的，即为假药：

(一)药品中所含成分与国家药品标准规定的成分不符的；

(二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。这两种情形为假药。

有这些情形的，按假药论处：

(一)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；

(二)依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的;

(三)变质的;

(四)被污染的;

(五)使用依照本法必须取得批准字号而未取得批准字号的原料药生产的;

(六)所标明的适应症或功能主治超出规定范围的。

以上六种情形按假药论处。另外明星代言明知是假药的药品会被追究刑责。生产、销售假药、劣药犯罪，是故意犯罪;构成共犯是以知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药为前提的。

②2019年12月1日《药品管理法》修正

第九十八条　禁止生产（包括配制，下同）、销售、使用假药、劣药。

有下列情形之一的，为假药:

（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；

（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；

（三）变质的药品；

（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。

有下列情形之一的，为劣药：

（一）药品成份的含量不符合国家药品标准；

（二）被污染的药品；

（三）未标明或者更改有效期的药品；

（四）未注明或者更改产品批号的药品；

（五）超过有效期的药品；

（六）擅自添加防腐剂、辅料的药品；

（七）其他不符合药品标准的药品。

禁止未取得药品批准证明文件生产、进口药品；禁止使用未按照规定审评、审批的原料药、包装材料和容器生产药品。

3、司法解释

①《两高关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》

第十一条　对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。

　　销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

②《关于全面履行检察职能为推进健康中国建设提供有力司法保障的意见》

4．依法惩治危害药品安全犯罪，促进解决医药领域乱象。依法惩治生产、销售假药劣药，生产、销售不符合标准的医用器材等犯罪。重点打击、从严惩处具有以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象，属于疫苗、血液制品、急救药品、注射剂药品，在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间制售假药劣药，以及医疗机构及其工作人员明知是假药劣药而有偿提供给他人使用等恶劣情节的危害药品安全犯罪。严肃查处药物临床试验数据造假涉及的相关犯罪。严肃查办药品流通领域的商业贿赂、虚开发票、洗钱、非法经营等经济犯罪。办案中要严格落实罪刑法定原则，贯彻宽严相济刑事政策，对于销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治的行为，以及病患者实施的不以营利为目的带有自救、互助性质的制售药品行为，不作为犯罪处理。对于认定罪与非罪争议较大的案件，及时向上级检察机关请示报告。

三、假药入罪须要足以严重危害人体健康

1、为什么在2011年之前没有“药神案”？

因为在2011年之前销售这种准假药，虽然违法，但不一定是犯罪。因为犯罪的门槛很高。根据1997年的刑法，构成生产、销售假药罪，除了要生产、销售假药，还要达到一个结果标准，也就是足以严重危害人体健康。

海外代购的没有经过批准的进口药品，如果有疗效，自然不可能达到这个足以危害的结果要求。所以虽然违法但并非犯罪，可以罚款、调证、采取各种行政处罚，但是不能让他被抓。

但是2011年的刑法修正案八对刑法条款进行了改变。他把结果入罪模式改为了行为入罪模式。只要生产销售假药的，就可以处三年以下有期徒刑或拘役，而不需要再考虑是否存在足以严重危害人体健康结果。所以大量类似我不是药神主人公的案件就进入到刑法打击的犯罪。

2021年刑法修正案十一增加了妨害药品管理罪。以前准假药中很多内容都成为这个犯罪的对象，比如说进口国内未经批准的境外合法新药。但是这个最采取的结果入罪模式。也就是说，必须要足以严重危害人体健康。

《刑法》第一百四十二条之一 【妨害药品管理罪】违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的（50万），处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；

（二）未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的；

（三）药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的；

（四）编造生产、检验记录的。

有前款行为，同时又构成本法第一百四十一条（生产、销售、提供假药罪）、第一百四十二条（生产、销售、提供劣药罪）规定之罪或者其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

2、药品管理秩序为什么不能作为生产、销售假药罪的实质根据？

2021年的刑法修正案改革把原来刑法中说假药必须按照药品管理法的规定，这个条款被删掉。

这意味着刑法中关于假药的定义，它其实可以小于《药品管理法》对于假药的定义。毕竟刑法是最严厉的部门法，违法不代表犯罪，就像刑法中组织卖淫罪中的卖淫也可以小于治安管理处罚法有关卖淫的定义。所以如果以非药品冒充药品，那当然按照《药品管理法》它属于行政法上的假药，可以罚款、吊造等等行政处罚，但是它不一定就必然属于刑法上的假药。

生产、销售假药罪，它所侵害的法益不是单纯的药品管理秩序，因为任何违反药品管理法的行为，其实都侵犯了药品管理秩序。所以如果你以药品管理秩序作为生产、销售假药罪的实质根据，那么刑法和行政法就没有界限了，那就无法体现刑法的最后性和补充性的特点。

3、学者观点

生产、销售假药罪所侵犯的法益，除了有国家对药品的正常监督、管理秩序以外，还要包括对不特定多数人的身体健康、生命安全的情况。如果一种所谓的假药有疗效，对人民群众的生命安全没有危险，那其实就没有必要以犯罪论处，给予罚款、吊销执照。这些行政处罚也许就可以了。

四、黑诊所与老中医案

1、诊所没有执照，但是出诊的大夫有执照，这是否构成非法行医罪？

不构成。即便医疗机构没有执业许可证，但接诊的大夫是医生，那他不可能危及民众的身体健康，所以不构成非法行医罪。

同理，即便没有医生执照的接生婆实施接生行为，那也不可能危及民众的身体健康。千百年来都是接生婆接生，所以不构成犯罪。

2、没有执照的老中医构成非法行医罪吗？

张三是某个镇上的名医，给人看病药到病除，墙上挂满了别人送来的锦旗，但是张三没有医师执照

如果机械的适用刑法或者司法解释，那结论是肯定的。但是如果认为非法行医罪，除了侵犯国家对医生的监管秩序以外，还侵犯了人民群众的生命安全，这似乎就不应该以犯罪论处。

3、非法吸收公众存款罪

这个罪属于破坏金融管理秩序罪的犯罪。它的本质在于危及金融安全。因为司法实践中经常有些民营企业因为无法从银行贷到款，就鼓动职工或职工家属集资资助。表面上这其实符合了非法吸收公众存款罪的构成要件。但其实没有打击的必要，因为他没有危及金融安全。

这就是为什么司法解释明确规定说，非法吸收或变相吸收公众存款主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免于刑事处分。情节显著轻微，不作为犯罪处理。

五、思考

定罪量刑不是纯粹逻辑性的推理活动，它必须要考虑民众的常情常感。法律不是智力游戏，它背后是无数个体的悲欢离合，必须要慎之又慎。对于没有道德可谴责性的行为。打击不足总比打击过度要好得多。刑法是最后法，没有必要咄咄逼人的，还是应该留下足够的空间给其他法律。