作者：张宏亮，毕业于中国政法大学，曾就职于北京市某法院，现就职于北京市某信托公司，长期从事不良资产处置工作。

来源：本文原题为《民法典担保制度司法解释对保证金取回权、所有权保留买卖出卖人取回权的影响》。本文为本公众号独家供稿。

破产法上的取回权，是指在管理人接管的债务人财产中有属于他人财产时，该财产的权利人享有的不依破产程序取回其财产的权利。1在《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“破产法”）中也有明确规定，其第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”而对于履约保证金、工程质量保修金以及投标保证金等保证金性质的金钱取回权行使问题，以及所有权保留买卖中出卖人和融资租赁中出租人取回权的行使问题，随着2021年1月1日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“担保制度司法解释”）的施行，将会带来一定的影响。

一

对保证金的取回权

对于履约保证金、质量保修金以及投标保证金等保证金性质的金钱，当债务人进入破产程序后，权利人在何种情形下能够行使取回权，通过对司法案例进行分析，大体有两类观点。

（一）保证金特定化不必然要求设立专门的保证金账户

该类观点以原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称“原担保法司法解释”）第八十五条规定为主要依据，该条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”认为该条规定表明金钱特定化的形式除了特户和封金外，还有保证金的形式。而保证金特定化并不必然要求设立专门的保证金账户，只要合同对此笔费用的保证金性质有明确约定，而且权利人在支付该笔保证金时也明确标注了保证金的用途，那么即使支付到了债务人的其他账户，也可以认为该保证金已经特定化，在债务人进入破产程序后，权利人可以行使取回权。按照合同约定债务人具有对保证金专款专用的义务，不能因为债务人违背约定使用了保证金从而就让权利人承担不利后果。

持上述观点比较有代表性的案例是“中房集团瑞安房地产开发有限公司瑞安市建筑工程有限公司一般取回权纠纷再审审查和审判监督案”。在该案中，浙江高院认为“本案中，涉案履约保证金是瑞建公司为担保建设工程施工合同的履行而向发包方中房公司支付的保证金，在建设工程竣工并验收合格后，中房公司应当返还上述款项。瑞建公司在缴纳该笔款项时明确注明为‘保证金’，中房公司收取该款项时亦已明知该款项的性质，中房公司对其仅享有占有权，并未取得其所有权。双方签订的建设工程施工合同中亦明确约定履约保证金的孳息即利息（按同期中国人民银行活期存款利率计算）由瑞建公司享有，进一步反映出该履约保证金的所有权尚未转移。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条的规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。上述法律条款对货币担保的特定化形式作出了规定，其明确保证金是货币特定化的形式之一。据此，二审判决认定案涉履约保证金以保证金的方式已经将货币特定化，有相应依据。中房公司主张对汇入中房公司账户后的履约保证金享有所有权，该履约保证金没有特定化，缺乏事实和法律依据。中房公司收受履约保证金后未将履约保证金予以妥善存管，不影响履约保证金的权利归属。中房公司上述不当行为产生的不良法律后果，不应由无过错方即瑞建公司承担。中房公司作为财产权利人，对涉案履约保证金享有取回权。”2

此外，在“贵州得皓泽商贸有限公司与贵州华电安顺华荣投资有限公司、贵州华电安顺华荣投资有限公司普定县猫洞乡元江煤矿一般取回权纠纷一审案”以及“温岭市金耀建设集团有限公司、浙江欣威建设有限公司一般取回权纠纷二审案”中法院均持此观点。而且这两个案例在引用法条时均提到了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称“破产法司法解释二”）第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；……”但其前提也是认为保证金虽然转入债务人账户，但由于已经通过约定及标注用途等方式予以特定化，所以债务人对其只成立占有，而并未取得所有权。3

（二）保证金特定化不仅要求能从款项性质、合同约定来判断，而且必须开立专门账户予以存放

司法实践中的第二类观点则认为通常情况下，货币的占有者即为所有者，故要对货币资金行使取回权的前提在于该笔资金已特定化，这种特定化不仅仅能从款项性质、合同约定来判断，而且必须开立专门账户用于存放资金，使其不与其他资产混同。否则货币就不具有物的所有权判断指证，权利人无权主张取回。4

该观点以“胡方忠、温岭市金耀建设集团有限公司一般取回权纠纷二审案”为典型，二审法院认为“一般取回权的基础来源于民法规定的物上请求权，其发生的依据只能是物权关系，而非债权关系，因此对物享有所有权是权利人行使取回权的前提。本案中，上诉人胡方忠主张取回的标的物为货币，由于货币作为一般等价物的特殊属性，通常情况下，货币的占有者即为所有者，故要对货币资金行使取回权的前提在于该笔资金已特定化，这种特定化不仅仅能从款项性质、合同约定来判断，而且必须开立专门账户用于存放资金，使其没有与其他资产混同。讼争的70万元质量保修金系工程款的一部分，基于上诉人胡方忠与被上诉人金耀公司的挂靠关系，涉讼工程款先由发包人普陀山佛教协会汇入被上诉人金耀公司账户，待扣除管理费用后再转汇至上诉人胡方忠账户，而上诉人胡方忠未能举证证明其在前期已支付完毕全部管理费，故该笔质量保修金存在工程款和管理费混同的可能，未能特定化的货币就不具有物的所有权判断指征，上诉人基于所有权主张取回缺乏事实依据，其上诉理由不能成立”。5

在“江苏铭驰物业管理有限公司、杭州千岛湖富溪旅游开发有限公司取回权纠纷二审案”、“农富英与龙州鑫磊建设投资有限公司一般取回权纠纷一审案”、“中国出口信用保险公司江苏分公司与宿迁砥砺前行智能制造技术股份有限公司取回权纠纷一审案”以及“深圳诚达电梯有限公司与深圳市瑞华建设股份有限公司资金返还纠纷一审案”等案件中，法院基本均持此观点。6

（三）对保证金特定化更高的要求更能平衡保证金权利人与破产债权人之间的利益

笔者以为，上述第二种观点与当前生效的担保制度司法解释的规定更加契合。担保制度司法解释第七十条规定：“债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际控制，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人主张就账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持。当事人以保证金账户内的款项浮动为由，主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿权的，人民法院不予支持。在银行账户下设立的保证金分户，参照前款规定处理。当事人约定的保证金并非为担保债务的履行设立，或者不符合前两款规定的情形，债权人主张就保证金优先受偿的，人民法院不予支持，但是不影响当事人依照法律的规定或者按照当事人的约定主张权利。”该条规定相较于原担保法司法解释第八十五条的规定强调资金必须存入债权人设立的保证金账户，以确保与债权人其他货币资金相区别，也就是对保证金的特定化提出了更高的要求，使其与之前司法解释中列举的其他两种保证金特定化形态特户与封金达到了基本相同的程度。另外，考虑到在破产程序中不仅仅需要保护保证金权利人的利益，也需要保护全体破产债权人的利益，鉴于货币的特殊性，如果仅仅依据双方当事人之间的约定，就赋予保证金权利人以对抗其他破产债权人的效力，显然有失偏颇。因此，担保制度司法解释对保证金特定化提出了更高的要求，从而也对债务人破产后权利人行使保证金取回权提出了更高的要求，更加能够平衡保证金权利人与破产债权人之间的利益，更加可取。

二

所有权保留买卖出卖人的取回权

（一）破产法司法解释二对所有权保留买卖关系的规定

早在破产法司法解释二中，就通过五个条文对所有权保留买卖关系做了比较详细的规定。其中第三十四条规定了一方当事人破产时，所有权保留买卖合同属于双方均未履行完毕的合同，管理人享有破产法上的合同选择履行权。7第三十五条和三十六条规定了当出卖人破产时，其管理人分别决定继续履行所有权保留买卖合同时和解除所有权保留买卖合同时买卖双方之间的权利义务关系。8第三十七条和三十八条规定了当买受人破产时，其管理人分别决定继续履行所有权保留买卖合同时和解除所有权保留买卖合同时买卖双方之间的权利义务关系。9

（二）担保制度司法解释的新规定

而在担保制度司法解释中，其第六十七条规定：“在所有权保留买卖、融资租赁等合同中，出卖人、出租人的所有权未经登记不得对抗的‘善意第三人’的范围及其效力，参照本解释第五十四条的规定处理。”本条所提及的第五十四条规定内容为：“动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：（一）抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人请求行使抵押权的，人民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；（二）抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；（三）抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持；（四）抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。”也就是说，按照担保制度司法解释第五十四条规定，如果抵押人破产，未经登记的动产抵押权不得对抗破产债权人或者管理人10，也就是未经登记的动产抵押权人不享有破产法上的别除权。其道理在于，一般情况下，债务人的无担保债权人仅得请求给付，并不能支配作为担保财产的责任财产，与担保权人的变价权和优先受偿权所体现的支配性不在同一层次，因此，动产抵押权虽未经登记，但亦可对抗无担保债权人。但是，一旦债务人进入强制执行程序和破产清算程序，已通过强制执行程序查封、扣押抵押财产的债权人、破产债权人与抵押权人对于抵押物即形成了争夺关系，如果该抵押权未经登记，则不能对抗查封、扣押债权人和破产债权人，后者就应当属于法律保护的“善意第三人”。11同理，按照担保制度司法解释第六十七条之规定，如果所有权保留买卖的买受人或者融资租赁的承租人破产，出卖人或者出租人的所有权未经登记，也不能对抗买受人或者承租人的破产管理人和债权人，不享有破产法上的取回权。

（三）两个司法解释如何适用

那么，在担保制度司法解释施行后，破产法司法解释二与担保制度司法解释上述规定之间如何协调？笔者认为，正如论者所说担保制度司法解释作出如此规定的原因主要在于响应和贯彻民法典关于消灭隐形担保的基本思想。12隐形担保的泛滥会在很大程度上危害交易安全，损及不特定第三人的利益，导致社会成本过高。13具体到破产程序，如果承认未经登记的所有权保留买卖出卖人的所有权、融资租赁出租人的所有权以及动产抵押权的效力，在实际操作中将会对破产程序的进行带来极大的不确定性，甚至会滋生譬如债务人与债权人恶意串通倒签合同损害其他债权人利益的道德风险。14因此，应当首先适用担保制度司法解释的规定，只有在相关权利已经登记时，才有适用破产法司法解释二相关规定的余地。

以所有权保留买卖关系为例，在买受人破产的情形下，假如出卖人的所有权未经登记，那么首先应当适用担保制度司法解释的规定，出卖人的所有权不能对抗破产管理人和破产债权人，出卖人不但不能行使取回权，而且只能就其未受偿的价款作为普通破产债权进行申报。而如果出卖人保留的所有权经过了登记，则应当适用破产法司法解释二的相关规定，管理人可以选择是否继续履行合同：如果买受人管理人决定继续履行所有权保留买卖合同的，原买卖合同中约定的买受人支付价款或者履行其他义务的期限在破产申请受理时视为到期，管理人应当及时向出卖人支付价款或者履行其他义务。管理人无正当理由未及时支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，给出卖人造成损害，出卖人可行使合同取回权，15即在买受人已支付标的物总价款75%以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权时出卖人不能行使取回权。16因前述原因出卖人未能取回标的物，有权要求买受人继续支付价款、履行完毕其他义务，以及承担相应赔偿责任。对因买受人未支付价款或者未履行完毕其他义务，以及买受人管理人将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分导致出卖人损害产生的债务，出卖人可以主张作为共益债务清偿；而如果买受人管理人决定解除所有权保留买卖合同，出卖人可行使破产取回权，管理人也有权要求出卖人返还已支付价款。取回的标的物价值明显减少给出卖人造成损失的，出卖人可从买受人已支付价款中优先予以抵扣后，将剩余部分返还给买受人；对买受人已支付价款不足以弥补出卖人标的物价值减损损失形成的债权，出卖人可以主张作为共益债务清偿。

在出卖人破产的情形下，假如出卖人的所有权未经登记，按照担保制度司法解释第五十四条和六十七条规定，如果买受人已将该标的物转让给善意第三人，或者人民法院已经因买受人的债权人申请对该标的物作出财产保全裁定或者采取执行措施，或者买受人也进入破产程序，则出卖人管理人无法主张该标的物的所有权，只能就未受偿的价款向买受人主张债权。如果买受人没有上述情形，或者虽有上述情形但出卖人保留的所有权已经登记的，则可以适用破产法司法解释二的相关规定，亦即出卖人的破产管理人享有合同选择履行权：如果出卖人管理人决定继续履行所有权保留买卖合同的，买受人应当按照原买卖合同的约定支付价款或者履行其他义务。买受人未依约支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，给出卖人造成损害，出卖人管理人可以行使合同取回权，即在买受人已支付标的物总价款75%以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权时出卖人不能行使取回权。若未能取回标的物，管理人可以主张买受人继续支付价款、履行完毕其他义务，以及承担相应赔偿责任；如果出卖人管理人决定解除所有权保留买卖合同，其可依据破产法第十七条的规定要求买受人向其交付买卖标的物。17买受人以其不存在未依约支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分情形抗辩的，人民法院不予支持。买受人依法履行合同义务并将标的物交付出卖人管理人后，买受人已支付价款损失形成的债权作为共益债务清偿。但是，买受人违反合同约定，出卖人管理人可以主张上述债权作为普通破产债权清偿。

文章注释

[1]王欣新：《破产法（第四版）》，中国人民大学出版社2019年版，第170页。

[2]参见“中房集团瑞安房地产开发有限公司瑞安市建筑工程有限公司一般取回权纠纷再审审查和审判监督案”（浙江省高级人民法院民事裁定书（2019）浙民申3807号）。

[3]参见“贵州得皓泽商贸有限公司与贵州华电安顺华荣投资有限公司、贵州华电安顺华荣投资有限公司普定县猫洞乡元江煤矿一般取回权纠纷一审案”（贵州省安顺市中级人民法院民事判决书（2019）黔04民初68号）；“温岭市金耀建设集团有限公司、浙江欣威建设有限公司一般取回权纠纷二审案”（浙江省台州市中级人民法院民事判决书（2019）浙10民终750号）。

[4]参见李舒、唐青林、张德荣编著：《破产纠纷裁判规则解读：司法实践、诉讼实战与典型案例详解》，中国法制出版社2021年版，第144页。

[5]参见“胡方忠、温岭市金耀建设集团有限公司一般取回权纠纷二审案”（浙江省台州市中级人民法院民事判决书（2020）浙10民终22号）。

[6]参见“江苏铭驰物业管理有限公司、杭州千岛湖富溪旅游开发有限公司取回权纠纷二审案”（浙江省杭州市中级人民法院民事判决书（2019）浙01民终8936号）；“农富英与龙州鑫磊建设投资有限公司一般取回权纠纷一审案”（广西壮族自治区崇左市中级人民法院民事判决书（2019）桂14民初31号）；“中国出口信用保险公司江苏分公司与宿迁砥砺前行智能制造技术股份有限公司取回权纠纷一审案”（江苏省宿迁市中级人民法院民事判决书（2018）苏13民初290号）；“深圳诚达电梯有限公司与深圳市瑞华建设股份有限公司资金返还纠纷一审案”（广东省深圳市中级人民法院民事判决书（2015）深中法破初字第77号）。上述案例索引均参见李舒、唐青林、张德荣编著：《破产纠纷裁判规则解读：司法实践、诉讼实战与典型案例详解》，中国法制出版社2021年版，第138-148页。

[7]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第34条规定：“买卖合同双方当事人在合同中约定标的物所有权保留，在标的物所有权未依法转移给买受人前，一方当事人破产的，该买卖合同属于双方均未履行完毕的合同，管理人有权依据企业破产法第十八条的规定决定解除或者继续履行合同。”

[8]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第35条规定：“出卖人破产，其管理人决定继续履行所有权保留买卖合同的，买受人应当按照原买卖合同的约定支付价款或者履行其他义务。买受人未依约支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，给出卖人造成损害，出卖人管理人依法主张取回标的物的，人民法院应予支持。但是，买受人已经支付标的物总价款百分之七十五以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的除外。因本条第二款规定未能取回标的物，出卖人管理人依法主张买受人继续支付价款、履行完毕其他义务，以及承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”第36条规定：“出卖人破产，其管理人决定解除所有权保留买卖合同，并依据企业破产法第十七条的规定要求买受人向其交付买卖标的物的，人民法院应予支持。买受人以其不存在未依约支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分情形抗辩的，人民法院不予支持。买受人依法履行合同义务并依据本条第一款将买卖标的物交付出卖人管理人后，买受人已支付价款损失形成的债权作为共益债务清偿。但是，买受人违反合同约定，出卖人管理人主张上述债权作为普通破产债权清偿的，人民法院应予支持。”

[9]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第37条规定：“买受人破产，其管理人决定继续履行所有权保留买卖合同的，原买卖合同中约定的买受人支付价款或者履行其他义务的期限在破产申请受理时视为到期，买受人管理人应当及时向出卖人支付价款或者履行其他义务。买受人管理人无正当理由未及时支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，给出卖人造成损害，出卖人依据民法典第六百四十一条等规定主张取回标的物的，人民法院应予支持。但是，买受人已支付标的物总价款百分之七十五以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的除外。因本条第二款规定未能取回标的物，出卖人依法主张买受人继续支付价款、履行完毕其他义务，以及承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。对因买受人未支付价款或者未履行完毕其他义务，以及买受人管理人将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分导致出卖人损害产生的债务，出卖人主张作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。”第38条规定：“买受人破产，其管理人决定解除所有权保留买卖合同，出卖人依据企业破产法第三十八条的规定主张取回买卖标的物的，人民法院应予支持。出卖人取回买卖标的物，买受人管理人主张出卖人返还已支付价款的，人民法院应予支持。取回的标的物价值明显减少给出卖人造成损失的，出卖人可从买受人已支付价款中优先予以抵扣后，将剩余部分返还给买受人；对买受人已支付价款不足以弥补出卖人标的物价值减损损失形成的债权，出卖人主张作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。”

[10]程啸、高圣平、谢鸿飞：《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》，法律出版社2021年版，第347页。

[11]参见程啸、高圣平、谢鸿飞：《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》，法律出版社2021年版，第342-347页。庄加园：《动产抵押的登记对抗原理》，载《法学研究》2018年第5期；王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第132页，转引自程啸、高圣平、谢鸿飞：《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》，法律出版社2021年版，第343页。

[12]最高人民法院民事审判第二庭著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第562页。

[13]纪海龙：《民法典动产与权利担保制度的体系展开》，载《法学家》2021年第1期，转引自最高人民法院民事审判第二庭著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第562页。

[14]参见程啸、高圣平、谢鸿飞：《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》，法律出版社2021年版，第346页。

[15]最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用：破产法解释（一）、破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第417页。

[16]此处一个值得注意的问题是，对于经登记的所有权保留买卖标的物是否还可能构成善意取得？个人认为动产的物权变动以交付为要件，并非以登记为要件。因此不能因该保留所有权买卖标的物的所有权已经登记，就对其善意取得提出更高的要求，善意第三人只要满足一般动产的善意取得构成要件即应认定构成善意取得，而不能对其课以关注所有权登记层面的责任。

[17]《中华人民共和国企业破产法》第17条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。债务人的债务人或者财产持有人故意违反前款规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。”

责任编辑：冯珈轩