2019法考-刑法-06-罪数
罪数
罪数区分的基本原则
区分一罪与数罪，既要以犯罪构成为标准，同时也要考虑法益侵害、行为数量等其他因素
最重要的是要以刑罚的规定为依据（罪刑法定原则为最高原则），同时也要考虑罪刑相适应原则
罪数区分的具体表现
如果侵犯一个法益，原则上以一罪论处
如：盗窃他人财物后又毁坏该财物的，成立盗窃罪，不再成立故意毁坏财物罪
同一犯罪行为有持续性或者连续性的，原则上以一罪论处
对几次相同的犯罪行为能进行一次评价的，原则上以一罪论处
对一个犯罪行为的法律评价如果能包含对另一犯罪行为的法律评价，原则上以一罪论处
否则，应数罪并罚
行为人实施了符合两个构成要件的违法行为，但仅对一个违法事实具有责任时，只能认定为一罪
如：甲犯抢劫罪后窝藏所抢劫的赃物，因为对窝藏行为缺乏期待可能性，应仅以抢劫罪论处
相关法条所规定的的法定刑升格条件如果包含了数行为，应适用升格的法定刑以一罪论处
如果不属于法定刑升格条件，则可能数罪并罚
罪数的分类
单纯的一罪
指一个行为侵犯一个法益的情形
继续犯（持续犯）
概念
指行为从着手实行到由于某种原因终止以前，一直处于持续状态的犯罪
如：非法拘禁罪、绑架罪、拐卖妇女、儿童罪、拐骗儿童罪、危险驾驶罪、持有型犯罪、为犯罪人提供隐藏处所的窝藏罪行为、在网络上实施的诽谤罪行为
←→状态犯：指法益侵害结果发生，犯罪终了，但法益受侵犯的不法状态仍然在继续的情形
仅不法状态继续
如：取得型财产犯罪
特征
实行行为与不法状态同时继续
实行行为在一定时间内（成立继续犯所需的时间内）持续
实行行为始终针对同一对象、侵犯同一法益
处理原则
继续犯，无论时间长短，均成立一罪
追诉期限：从犯罪行为终了之日起计算
继续犯跨越新旧法时，依然成立一罪，一律适用新法
在继续犯行为持续期间参与犯罪的，成立共同正犯或者帮助犯
法条竞合（如何选择法条）
基本原理
法条竞合，指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条竞合之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条的，排除适用其他法条的情况
当两个法条之间具有包容关系看（特殊法条和普通法条关系），则属于法条竞合
不属于法条竞合
两个条文所规定的犯罪处于中立关系
· 如：强奸罪与诈骗罪
两个条文所规定的的犯罪处于相互对立或矛盾的关系
· 如：盗窃罪与诈骗罪
属于想象竞合
两个法条之间具有交叉关系
特征
A法条记载了B法条的全部特征和要素，但较之B法条至少还多出了一个特别的特征和要素，使之与B法条存在区别
A法条中多出的要素或表明不法增加、减少，或表明责任增加、减少
A法条属于特殊法条
B法条属于普通法条
表现
特别关系
成立条件
逻辑的包容性
指通过对构成要件的解释就可以发现一个构成要件包含了另一构成要件的全部内容
· 如果只能借助特定案件事实才能将两个法条之间产生关联，脱离案件事实两个法条处于中立关系甚至对立关系的，不属于法条竞合
· 如：破坏交通工具罪与盗窃罪不具有法条竞合关系
如：滥用职权罪与徇私枉法罪属于法条竞合关系
法益的同一性
指当两个法条的保护法益同一时，适用一个法条能充分、全面评价行为的不法内容，才能认定为法条竞合
· 如果行为侵犯了数个犯罪不同法益，仅适用一个法条不足以充分、全面评价行为的不法内容，不属于法条竞合
· 不同章节规定的犯罪原则上不可能是法条竞合，而且行为侵害了不同法益主体的相同法益，也不可能是法条竞合
不法的包容性
指在法益同一时，只有当适用一个法条能充分、全面评价行为的不法内容（程度）且法条之间具有包含关系，才能认定法条竞合，否则属于想象竞合
· 如：走私国家禁止进出口的货物、物品罪“情节严重的”处五年以上有期徒刑，走私普通货物、物品罪“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”处十年以上有期徒刑和无期徒刑
· 如果行为人走私国家禁止进出口的货物、物品数额特别巨大的，就要认定行为人成立走私国家禁止进出口的货物、物品罪与走私普通货物、物品罪的想象竞合而非法条竞合，才能充分、全面评价行为人的不法内容
具体表现
加重构成要件
结果加重犯或者其他情节加重犯，与基本犯罪之间属于特殊法条与普通法条的关系，应优先适用属于特殊法条的结果加重犯与加重情节
· 如：强奸罪与强制猥亵、侮辱罪
减轻构成要件
如果刑法将减轻构成要件规定为独立罪名，其与基本犯罪的规定属于法条竞合关系
· 如：伪造、变造、******罪与伪造、变造、********、证件、印章罪，两者是特殊法条与普通法条的关系
结合犯的构成要件
结合犯，指数个原本独立的犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合成为一个犯罪的情况
· 如：绑架后杀害被绑架人的、或者绑架后故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡
· 如：拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女
相对于被结合的犯罪，结合犯属于特殊法条，优先适用特殊法条的规定，不能数罪并罚
结合犯所结合的犯罪行为内容必须严格依照法条的规定理解，不能超出法条用语随意扩大结合犯的成立范围
结合犯存在未遂或者中止的可能性
· 适用结合犯的法定刑，同时适用未遂或者中止的处罚规定
· 如果分则条文存在特殊规定的，适用特殊规定
如果他人中途参与被结合的犯罪行为的，他人仅成立被结合的犯罪，在此范围内双方成立共犯
· 如：甲绑架乙后，丙与甲一起杀害乙的，无论丙是否知道真相，丙仅成立故意杀人罪，甲成立绑架罪（属于绑架杀害被绑架人的情形）
加重责任要素
特殊法条增加特定责任要素，以区分普通法条的，优先适用特殊法条
· 如：贷款诈骗罪与骗取贷款罪
· 前者属于特殊法条，后者属于普通法条，应优先适用特殊法条
适用原则
应当优先适用特殊法条
特殊法条的适用以行为符合普通法条为前提
如果适用特殊法条导致犯罪分子不受处罚的，或者为了确保量刑公平的，可以适用普通法条
· 在共同犯罪中，存在着有的犯罪人适用特殊法条，有的适用普通法条的情形
在普通法条已经规定而特殊法条没有规定的行为，如果完全符合普通法条规定的构成要件，应当适用普通法条
· 如果不法、责任程度不值得处罚，不得适用普通法条
司法解释导致特殊法条不周全时，只要司法解释具有法律效力，就可以适用普通法条
补充关系
基本特征
补充法条所规定的构成要件要素，少于或者低于基本法条的要求，或者存在消极要素的规定
补充法条规定的犯罪的不法程度必然轻于基本法条的犯罪，属于兜底构成要件
如：《刑法》第140条与第141-148条之间
适用原则
适用重法条定罪处罚
包括的一罪
连续犯
指基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪
特征
行为人基于同一的或者概括的犯罪故意
实施性质相同的数个行为
包括徐行犯，即数次行为单独都不成立犯罪，但其总和成立犯罪的情形
数次行为具有连续性，而且必须触犯同一罪名
触犯同一法条不等于触犯同一犯罪，因为有的法条规定了两个以上不同的罪名
对于连续犯，原则上按照一罪处罚
如果按一罪处罚做不到罪刑相适应的时候，要按照数罪并罚的原则进行处罚
如果侵犯个人专属法益且法定刑轻的，采取同一法益说，不属于连续犯，应当并罚
如：连续故意伤害18人，都导致轻伤的，属于同种数罪，应当并罚
如果侵犯非个人专属法益，采取同种法益说，属于连续犯
如：连续多次骗取多人财物的，按照诈骗罪一罪论处
集合犯
指在犯罪构成中预定了数个同种类的行为的犯罪
常习犯×
职业犯
指犯罪构成预定将一定的犯罪作为职业或者业务反复实施的犯罪
如：非法行医罪
营业犯
指犯罪构成预定以营利为目的反复实施一定犯罪的行为
如：赌博罪中“以赌博为业的”的规定
与职业犯的区别：刑法要求行为人主观上出于营利目的
数额犯、多次犯、情节犯
数额犯
指刑法按照数额多少设定法定刑
数额可以累计计算，并能做到罪刑相适应的，故应评价为包括的一罪
多次犯
指刑法明确规定多次实施某种犯罪行为，按照加重情形处罚
如：多次抢劫的情形
多次盗窃 、多次抢夺是成立犯罪的基本构成要件，属于单纯的一罪
情节犯
指刑法把情节严重、情节特别严重作为法定刑升格条件
即使行为人数次实施这种犯罪行为的，应评价为包括的一罪
吸收的一罪
指事实上实施了数个不同的行为，但其中一个行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪
附随犯
如：甲开枪射击乙致其死亡，同时导致乙价值10万元的西服毁损的
甲的行为虽然侵犯了两个法益，但附随对主要法益（生命）的侵害而引起的对次要法益（财产）的侵害，不值得处罚
甲仅成立故意杀人罪
发展犯（不可罚的事前行为）
如：甲实施杀人预备行为，随后着手杀人，最终导致了被害人死亡
甲仅成立故意杀人罪既遂
其中未遂或者预备行为属于共罚的事前行为
☆共罚的事后行为（不可罚的事后行为）
不可罚的事后行为仅针对实施了前行为的人而言
仅参与事后行为的人，依然可能成立犯罪
如果事后行为侵犯新的法益，且对行为人不缺乏期待可能性，则应认定为数罪
共犯的竞合（不存在吸收问题）
以主行为为标准
正犯→教唆犯→帮助犯
狭义的包括一罪
同一行为对同一被害人造成数个法益侵害结果
如：甲以伤害故意殴打乙，致使乙身体一处重伤、多处轻伤，仅成立故意伤害（重伤）罪一罪
多个行为造成一个法益侵害结果
如：甲以杀人故意，在不同时间、地点多次对乙实施暴力行为，致使乙死亡，仅成立故意杀人罪一罪
☆多个行为具有前后发展关系，前行为是后行为的必经阶段，后行为是前行为发展的当然结果，而且侵害相同法益的，从一重罪论处
如：甲盗窃假币或者毒品后，将其藏在家里的，仅成立盗窃罪，不成立持有假币罪或者非法持有毒品罪
注意：如果前后两个行为指向的物品不具有同一性，可能数罪并罚
如：甲盗窃毒品，之后又为乙持有毒品的，应当数罪并罚
☆多个行为触犯多个不同罪名，但数行为之间具有紧密的关联性，最终仅侵害一个法益的，从一重罪论处
如：甲以借为名骗取乙的财物，在乙要求返还财物时，以暴力手段迫使被害人免除自己返还义务的，虽然甲实施两个行为，但最终仅侵犯一个法益，指向同一对象，故从一重罪处罚
科刑的一罪
行为人构成两个以上的犯罪，但在实际处罚时，按一罪处罚即可
想象竞合犯
概念
指一个行为触犯了数个罪名的情况
特征
行为人只实施了一个行为
基于自然的观察，在社会的一般观念上被认为是一个行为
当某个行为还能被分成两个行为时，要根据二者之间有无重合关系来判断是否是一个行为
符合构成要件的各自然行为的主要部分重合，就是一个行为
· 如：甲为杀人而持有枪支，则主要部分重合，属于一个行为，成立故意杀人罪与持有枪支罪的想象竞合
在不作为中，当一个积极行为可以履行数个作为义务时，一个积极行为可以防止数个法益侵害结果时，就是一个行为
如果行为人负有数个作为义务，且需要数个积极行为才能履行其义务的，则是数行为，不属于想象竞合
一个行为必须触犯数罪名
数罪包括同种类数罪和异种类数罪，包括故意犯罪和过失犯
意义
对于想象竞合犯，不能只适用一个法条，而是同时适用行为所触犯的数个法条，在判决书中应当明示行为人的行为触犯的数个罪名
与法条竞合的区别（对立关系）
想象竞合：取决于事实案件
法条竞合：取决于法律规定
如果两个法条之间只存在交叉关系，则二者之间属于想象竞合，不可能是法条竞合
两个法条在通常情况下是法条竞合关系，但可能在特定情况下（适用一个法条不能充分、全面评价行为有责的不法内容）属于想象竞合
如果甲重罪既遂与乙轻罪属于法条竞合，则甲重罪的未遂与乙轻罪可能是想象竞合
甲罪与乙罪的基本条款是法条竞合，但甲罪与乙罪的加重条款可能是想象竞合
如：诈骗罪与保险诈骗罪
结果加重犯与基本犯是特别关系的法条竞合，但结果加重犯与加重结果所触犯的犯罪之间则是想象竞合犯
如果形式上属于加重结果，但刑法没有加重其法定刑，即没有规定为结果加重犯的，也属于想象竞合
处理原则
想象竞合成立数罪，在判决书中应当逐一列出行为所触犯的犯罪，仅按其中较重犯罪的法定刑处罚（科处一个刑罚）
例外
第二百零四条 【骗取出口退税罪】第二款 纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。
如：甲公司缴纳100万元税款后，以假报出口的手段，一次性骗取国家出口退税款400万元
· 甲公司的行为分别构成逃税罪（数额100万）与骗取出口退税罪（数额300万），数罪并罚
牵连犯
指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况
成立牵连犯，不仅要求在客观上、主观上能认定牵连关系，而且这种关系在社会生活中还必须具有通常性
某种手段行为通常用于某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为
处罚原则：择一重罪处罚，或者从一重从重处罚
牵连犯不可能数罪并罚
刑法分则明文规定实行数罪并罚的情形，不属于牵连犯
常见情形
伪造证件进行诈骗
入户强奸或杀人
盗窃财物后，行为人为了顺利销赃，伪造印章（一般见于犯罪集团）
数罪的典型案例
第一百二十条 【组织、领导、参加恐怖组织罪】组织、领导恐怖活动组织的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产;积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。
犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
实施第140条至148条的生产、销售伪劣产品的犯罪行为，同时又以暴力、威胁方式抗拒查处的，数罪并罚
第一百五十七条 【武装掩护走私、抗拒缉私的规定】武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款的规定从重处罚。
以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。
在走私毒品的犯罪构成中以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的，以走私毒品罪的加重情形论处
故意制造保险事故的行为本身又触犯其他罪名（如放火罪、故意伤害罪、故意杀人罪等）的，应以保险诈骗罪与该具体之罪实行并罚
收买被拐卖妇女、儿童后，对其实施非法剥夺人身自由、伤害、强奸、猥亵、侮辱行为的，数罪并罚
之后产生出卖目的进而出卖冰沟城拐卖妇女、儿童罪的，其中强奸、非法拘禁行为等能够被评价在拐卖妇女、儿童罪中的犯罪行为，不再并罚
不能评价在拐卖妇女、儿童罪中的其他犯罪行为，仍要并罚
行为人长期虐待被害人，情节恶劣，但最后一次实施了伤害行为，造成被害人重伤，这种致人重伤的行为已经超出了虐待罪的范围
应认定为虐待罪与故意伤害罪，数罪并罚
行为人将一名赶路的妇女拦住，并将其打昏，拖到路旁树林，脱掉该女的衣裤，正欲强奸时，发现其正值月经期，便不再实施奸淫行为。行为人想到“划不来”，于是趁妇女昏迷，将其手表和手提包窃走
成立强奸罪中止与盗窃罪既遂
为实施其他犯罪（盗窃罪之外）而偷开机动车辆作为犯罪工具并将机动车辆据为己有或丢失的，以盗窃罪与所实施的其他犯罪实行并罚。
组织、领导、参加黑社会性质组织、或者入境发展黑社会组织，并利用该组织而犯其他罪行的，实行并罚。
组织他人偷越国边境，并对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的，或对检查人员有杀害、伤害等罪行的，超出了组织他人偷越国（边）境罪的范围，实行并罚（第318条第2款）
运送他人偷越国边境，并对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的，或对检查人员有杀害、伤害等罪行的，超出了运送他人偷越国（边）境罪的范围，实行并罚（第321条第3款）
非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪、非法狩猎罪，同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的，以第341条之罪与妨害公务罪等实行并罚。
挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，或者因挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪的，实行并罚。
