约定以基本工资为基数计算加班费是否有效？
约定以基本工资为基数计算加班费是否有效？
-－约定以低于劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数是否有效？
刘克星律师
说明：本律师关于本文案例及类案检索所用关键词：全文“加班费计算基数”。
本案裁判精要：公司、劳动者在劳动合同中虽然约定以基本工资为基数计算加班费，但双方约定的数额明显低于劳动者实际发放的工资数额，现劳动者要求按照实际发放的数额计算加班费，应予支持。
【案件基本信息】
1、裁判文书字号：北京市第三中级人民法院（2020）京03民终*2号民事判决书
2、案由：劳动争议
3、当事人：
上诉人（原审原告）：甲公司（甲公司为化名，下同）
被上诉人（原审被告）：李某某（李某某为化名，下同）
【基本案情】
李某某于2015年11月3日到甲公司工作，先后担任总经理助理、办公室主任、副总经理，双方签订有期限为2015年11月3日起至2018年11月2日止的劳动合同，李某某最后工作至2017年12月18日。
对于加班工资发放基数，双方劳动合同第九条约定按照公司执行的工资结构规定执行（《工资结构》显示，李某某工资包括基本工资、岗位、工龄、绩效、社会保险、高温费、年假工资、餐补、绩效奖金、加班费、住房补贴、病假工资）。第二十条约定如企业加班，同意按照基本工资计算。
2018年1月24日，李某某申请劳动仲裁，请求甲公司支付2015年11月3日至2017年12月18日法定节假日加班费42987元、休息日加班费137060元等。劳动人事仲裁委员会裁决甲公司支付李某某2016年1月1日至2017年12月18日期间休息日加班工资及法定节假日加班工资差额共计39970.58元等。
后，甲公司向一审法院提起诉讼，请求不予支付李某某2016年1月1日至2017年12月18日期间休息日加班工资及法定节假日加班工资差额39970.58元等。
【案件争议焦点之一】
甲公司、李某某在劳动合同中虽然约定以基本工资为基数计算加班费，但双方约定的数额明显低于李某某实际发放的工资数额，现李某某要求按照实际发放的数额计算加班费，是否予以支持？
【一审法院裁判结果】
关于加班费，劳动者应当对加班事实承担举证责任。根据李某某提交的《公证书》，2016年及2017年李某某休息日加班75天，法定节假日加班3天，李某某主张的其他加班事实没有提供充分证据，一审法院不予支持。关于加班费计算基数，应当按照法定工作时间内劳动者提供正常劳动应得工资确定，但劳动者每月加班费不计到下月加班费计算基数中。用人单位与劳动者在劳动合同中约定了加班费计算基数的，以该约定为准，但双方同时又约定以低于劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数，劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数的，应予支持。劳动合同没有明确约定工资数额，或者合同约定不明确时，应当以实际发放的工资作为计算基数。用人单位按月直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际发放的工资。具体到本案中，甲公司、李某某在劳动合同中虽然约定以基本工资为基数计算加班费，但双方约定的数额明显低于李某某实际发放的工资数额，现李某某要求按照实际发放的数额计算加班费，应予支持。工资发放事宜属于甲公司掌管事项，甲公司未充分举证，应承担不利后果。李某某主张月工资标准为13560元，一审法院予以采信。经核算，仲裁裁决认定的加班工资差额39970.58元不超过一审法院依法核算数额，李某某亦未起诉，故一审法院予以支持。
【二审法院裁判要旨】
北京市第三中级人民法院经审理认为：关于加班工资一项。李某某提交的《公证书》显示其2016年及2017年休息日加班75天，法定节假日加班3天。甲公司虽主张《办公室管理制度》明确了加班审批程序，而李某某提供的办公系统的工作日志不符合加班审批程序的规定，但因甲公司并未提交该管理制度的原件，亦未就加班审批制度已公示、送达提供充分有效的证据加以佐证，故其该项上诉意见缺乏依据，本院对此不予采信。现有证据不足以证明甲公司足额支付李某某加班工资，故一审法院据此判令甲公司支付李某某相应的休息日加班工资及法定节假日加班工资差额，并无不当。
点评：关于加班费基数问题，实践中出现的情况五花八门，劳动者应根据案件具体情况、当地相关规定及司法实践维护自己的权益。上海一中院在（2020）沪01民终9683号民事判决一案中指出“关于加班工资的计算基数，虽双方劳动合同约定加班费的支付基数统一以本市规定的最低工资标准为基数来计算，但该计算标准低于双方约定的正常工作时间的月工资标准，据此，一审法院参照双方约定的工资标准的70%计算颜廷青的加班费用，尚属合理。”在最高院民一庭编著的《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》（2021年7月出版）一书中，民一庭认为“从《劳动法》的规定来看，加班费的计算标准之所以高于平时的工资主要原因是对劳动者丧失休息时间的一种补偿，具有保护劳动者的立法目的，因而属于强行性规范。在劳动合同没有约定加班费计算基数或者实际支付加班费的计算基数低于基本工资的，应当认定用人单位违反了法定义务，加班费差额应予补足...用人单位在劳动合同中约定了基本工资，也约定了加班费的计算基数以基本工资为标准。但是在加班费之外还支付了生活补贴、津贴、奖金。那么，在加班费计算基数之外的补贴、津贴、奖金应否纳入加班费计算基数中来？我们认为，要根据补贴、津贴或奖金的性质分别判断。一般情况下，补贴、津贴是对劳动者制度工作时间内的劳动的其他补偿，并不随用人单位的效益或者其他因素的变化而改变，因此应当计入加班费的计算基准之内。而奖金的形式有很多，如果奖金是根据劳动者的工作业绩发放的.则应当根据劳动者主张加班费的期间的工作业绩来判断是否计入工资的范围从而作为加班费的计算基准...”。本律师也认同民一庭的上述观点。但深圳地区又有当地规定（见《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》），对于在深圳地区约定以低于劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数是否有效，本律师后续将提供案例进行解读。
（特别提示：劳动争议地域性较强，不同地区、不同法院针对同一类案件可能有不同的观点，且我国不是判例法国家，法律及相关规定也有可能发生变化。同时对于法律的理解，不同的人可能存在差异。故本文所述案例的裁判观点及解读，仅供参考，不作为针对个人的建议。）
附：
一、《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（京高法发〔2017〕142号）
22. 如何确定劳动者加班费计算基数
劳动者加班费计算基数，应当按照法定工作时间内劳动者提供正常劳动应得工资确定，劳动者每月加班费不计到下月加班费计算基数中。具体情况如下：
（1）用人单位与劳动者在劳动合同中约定了加班费计算基数的，以该约定为准；双方同时又约定以本市规定的最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数，劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数的，应予支持。
（2）劳动者正常提供劳动的情况下，双方实际发放的工资标准高于原约定工资标准的，可以视为双方变更了合同约定的工资标准，以实际发放的工资标准作为计算加班费计算基数。实际发放的工资标准低于合同约定的工资标准，能够认定为双方变更了合同约定的工资标准的，以实际发放的工资标准作为计算加班费的计算基数。
（3）劳动合同没有明确约定工资数额，或者合同约定不明确时，应当以实际发放的工资作为计算基数。用人单位按月直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际发放的工资，具体包括国家统计局《若干具体范围的解释》中规定“工资总额”的几个组成部分。加班费计算基数应包括“基本工资”、“岗位津贴”等所有工资项目。不能以“基本工资”、“岗位工资”或“职务工资”单独一项作为计算基数。在以实际发放的工资作为加班费计算基数时，加班费（前月）、伙食补助等应当扣除，不能列入计算基数范围。国家相关部门对工资组成规定有调整的，按调整的规定执行。
（4）劳动者的当月奖金具有“劳动者正常工作时间工资报酬”性质的，属于工资组成部分。劳动者的当月工资与当月奖金发放日期不一致的，应将这两部分合计作为加班费计算基数。用人单位不按月、按季发放的奖金，根据实际情况判断可以不作为加班费计算基数。
（5）在确定职工日平均工资和小时平均工资时，应当按照原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，以每月工作时间为21.75天和174小时进行折算。
（6）实行综合计算工时工作制的用人单位，当综合计算周期为季度或年度时，应将综合周期内的月平均工资作为加班费计算基数。
二、《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》
六十一、用人单位依据《劳动法》第四十四条的规定应向劳动者支付加班工资的，劳动者的加班工资计算基数应为正常工作时间工资；用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。
双方在劳动合同中约定了计发加班工资基数标准或从工资表中可看出计发加班工资基数标准，而用人单位也确实按照该标准计发了劳动者加班工资，并据此制作工资表，该工资表亦经劳动者签名确认的，只要双方的约定不低于最低工资标准，即可认定双方已约定以该计发加班工资基数标准为加班工资的计算基数。用人单位根据此标准计发给劳动者的工资符合法律规定的加班工资计算标准的，应认定用人单位已足额支付了加班工资。
六十二、劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明“已包含加班工资”或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含了正常工作时间工资和加班工资的，劳动者的时薪为：时薪=约定工资÷(21.75天×8小时+约定包含在工资中的平时加班时间小时数×150%+约定包含在工资中的休息日加班时间小时数×200%+约定包含在工资中的法定节假日加班时间小时数×300%)。
按上述方法计算出的劳动者的时薪低于当地最低工资标准的，该约定为无效；劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资，超过法定工作时间为加班时间，加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。
