《法律思维与法学经典阅读》上海交通大学 杨力

第一讲 导论

打破学科的分野，法律绝不是闭门造车

霍姆斯90岁时说：“法律的生命在于经验。”

英美法系和大陆法系的重大区别：jury→由对法律知识没有了解的人组成

而大陆法系是由法官进行专业审判的

哈特《法律的概念》分为三个部分

第一部分：导论-第三章，是阅读的第一个板块

• 回答的就是一个问题：法律是什么？事实上这一命题到现在为止都尚无定论。

第二部分：4-6章

• 试图将法律与道德建立关系

第三部分：7-9章

• 尝试以自己的经验解释法律和道德究竟是什么
• 提出：“最低限度的自然法”概念

之所以经典，是因为提出的命题很难解决。

阅读方法：先看前言后记，找到本书的核心观点，这就是阅读的主线

法律往往不是是非分明的，相反，其边界是非常模糊的。

e.g. 在遗嘱末尾签字“杨力”→签署

签“力杨”、小名、微博名？

写名字的位置在遗嘱头部？在旁白？在齐缝处？

世界有三大法学流派

• 自然法学派：只有符合道德的才能称为法律
• 哈特：只要经过立法机关和立法程序制定的都是法律，恶法也是法律←受到的最大挑战：纳粹的恶法 ，面对这一问题哈特无法解决，因此美利坚带领联合国制定了“反人类罪”，最终两大军事法庭按照这一罪名惩治了战犯。问题是：法律不应当有这样的溯及力。→ 在这一自相矛盾中出现了富勒，富勒提出：只要法律不符合他当时提出的八项原则，则不是法律→ 新的问题：纳粹的法律不是法律，而新颁布的法律又无法适用，无法可依？→德国的司法部长拉德布鲁赫：重新开始适用《魏玛宪法》解决案件
• 法律社会学：从社会反观法律，社会大多数人认可的方案为好的方案

思维是什么？思维如何让我们陷入困境又走出困惑？

多元解释下将会有不同的结果。

法律思维：右脑颠覆左脑。

左脑思维、标准化的好处：安定性，复制传播、形成共识；预见性。

左脑思维的歧路：理性逻辑、规则等虽然给工业时代的人类带来了集体主义的效率，但是却在与电子的较量中败下阵来，将导致我们的生活变成模块。

从文艺复兴到流水线生存→泰罗：“每个人只是个部件”

三年之后被科斯颠覆：《企业的性质》→市场交易成本为零时法律不再发生作用

现在已经是一个“概念时代”，苹果实体店销售的是“概念”，创业的重点也是“概念”