单位因劳动者被依法追究刑事责任解除劳动合同

        根据我国《劳动法（2018修正）》第25条（该条在历次修法中均未发生变化，以下统称“劳动法第25条”）第四项的规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。那么何为此规定中的“被依法追究刑事责任”呢？

        在《关于＜劳动法＞若干条文的说明》（1994）中的规定：本条中“被依法追究刑事责任”，具体指：（1）被人民检察院免予起诉的；（2）被人民法院判处刑罚（刑罚包括：主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产）的：（3）被人民法院依据刑法第32条免予刑事处分的。在《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》（1995）（以下简称“《劳动法适用意见》”）中的“29”也有基本相同的规定。根据上述规定，“被依法追究刑事责任”不仅仅是指被判处实际的刑罚，还包括被检察院免予起诉、被法院免予刑事处分。何为免予起诉、免予刑事处分呢？本文先讨论免予刑事处分。

        免予刑事处分，规定在《刑法》（1979）第32条：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处分。根据该规定，免予刑事处分的前提是已构成犯罪，只是因犯罪情节轻微而未判处刑罚。在1997年刑法修订后，规定在第37条，仅是将“免予刑事处分”改为了“免予刑事处罚”，没有实质性变更。在之后刑法的历次修订、修正中，该条内容未再发生任何变化。所以劳动者被法院免予刑事处罚的，用人单位可以依据劳动法第25条第四项的规定解除与劳动者之间的劳动合同。

        接下来重点讨论免予起诉。

        免予起诉，规定在《刑事诉讼法》（1979）第101条：依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以免予起诉。免予起诉是指人民检察院对公安机关侦查终结的案件或对自己侦查终结的案件，经审查认为被告人的行为虽已构成犯罪，但依法不需要判处刑罚或者免除刑罚所做的处理决定。《刑事诉讼法》（1979）第11条规定了检察院不起诉的情形：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）被告人死亡的；（六）其他法律、法令规定免予追究刑事责任的。根据该条规定，“不起诉”和“免予追究刑事责任”是相互对应的。同时《刑事诉讼法》（1979）第104条第一款规定：被告人有本法第十一条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。《刑事诉讼法》（1979）对免予起诉和不起诉作出了明确区分。在刑事诉讼法修正之前，劳动者被检察院免予起诉的，用人单位可以依据劳动法第25条第四项的规定解除与劳动者之间的劳动合同。

        1996年刑事诉讼法修正后，第142条前两款规定：犯罪嫌疑人有本法第十五条（笔者注：基本上同《刑事诉讼法》（1979）第11条，措辞有细微改动）规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定；对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。对于“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”之情形，“免予起诉”变更为“作出不起诉决定”，与符合第15条之情形所作的决定保持一致，但仍有区别：前者为“可以”，后者为“应当”。自《刑事诉讼法（1996修正）》起，免予起诉的说法便没有再出现在刑事诉讼法的法律条文中，检察院的决定类型中也不再有“免予起诉”。

        《刑事诉讼法（1996修正）》实施生效后，在实践中产生了争议：对检察院依据该法第142条第二款规定作出不起诉决定的劳动者，用人单位是否可以依据劳动法第25条第四项的规定解除其劳动合同呢？就上述争议问题，2003年云南省劳动和社会保障厅向劳动和社会保障部请示。《劳动和社会保障部办公厅关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》（劳社厅函[2003]367号）（以下简称“劳社厅复函”）中明确：人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第二十五条第(四)项规定的被依法追究刑事责任的情形；因此，对人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的职工，用人单位不能依据《劳动法》第二十五条第(四)项规定解除其劳动合同。即使有上述复函的明确规定，该争议在司法实践中依然存在：

        在“姚凯、涡阳县公安局劳动争议案”（案号：（2019）皖1621民初2986号，(2020)皖16民终658号）中，姚凯因故意伤害犯罪情节轻微，被涡阳县人民检察院决定不起诉，后涡阳县公安局解除了与姚凯的劳动合同；姚凯申请劳动仲裁，裁决作出后，姚凯向法院起诉。一审法院认为：根据《劳动法适用意见》“29”所规定的法律精神，只要构成犯罪，均可以解除劳动合同，因此涡阳县公安局作出解除劳动合同的决定符合劳动法第25条第四项规定的情形；且该意见系部门规章，高于劳社厅复函的法律效力。姚凯上诉称：刑事诉讼法中已删除了“免予起诉”的概念，《劳动法适用意见》“29”中“免予起诉”的适用依据已不复存在；应适用劳社厅复函的规定，涡阳县公安局不能依据《劳动法》第二十五条第四项解除其劳动合同。二审法院认为：一审法院审查内容不当；上诉人姚凯的行为严重违反了涡阳县公安局的规章制度，涡阳县公安局依据劳动法第25条第二项的规定解除劳动合同并无不当。二审法院通过适用其他规定，回避了上述争议问题。

        根据我国现行刑法和刑事诉讼法的相关规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚或者免除刑罚的，检察院可以作出不起诉决定或者法院可以免予刑事处罚，决定的不同只是因为所处程序阶段的不同，其前提是一致的，本质是相同的，即认为构成犯罪。如果适用劳社厅复函的规定，将会导致法律适用的不同结果：劳动者犯罪情节轻微，若被检察院决定不起诉则不会因适用劳动法第25条第四项被解除劳动合同，而若被法院决定免予刑事处罚则用人单位可以依据劳动法第25条第四项的规定解除劳动合同。仅因为所处程序阶段的不同，导致法律适用的不同结果，这将会导致法律的明显不公。所以本人认为，只要是构成犯罪，无论是被法院判处刑罚，还是被法院决定免予刑事处罚，或是被检察院依据《刑事诉讼法（2018修正）》第177条第二款决定不起诉，均属于被依法追究刑事责任，用人单位可以依据劳动法第25条第四款的规定解除与劳动者之间的劳动合同。

        当然，“对被检察院依据《刑事诉讼法（2018修正）》第177条第二款决定不起诉的劳动者，用人单位是否可以依据劳动法第25条第四款的规定解除劳动合同”这一争议仍然存在，且尚无定论。上述案例中，二审法院的做法为解决此类劳动争议提供了可行的思路：作为用人单位一方，在不违背法律强制性规定的前提下，可以制定全面、精细的劳动者管理制度，在劳动者严重违反规章制度时，可以依据劳动法第25条第二项的规定解除劳动合同。劳动者在寻找、确定用人单位时，也需要了解用人单位的规章制度，避免将来发生劳动争议时处于更加不利的地位。

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