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行政法

2021-12-26 21:54 作者:伊杯coffee  | 我要投稿

行政法

目录

行政法概述

第一章 行政法原则

第二章 行政主体

机构设置和编制管理

国务院的机构设置和编制管理的设立

地方政府的机构设置和编制管理的设立

公务员法

公务员进转出制度

公务员的交流制度

公务员的离任

公务员的管理制度

公务员的服从制度

公务员的考核和升降

公务员的处分

处分的具体程序

政务处分法

抽象的行政行为

行政法规的制定程序条例

制定程序

规章的制定

具体行政行为概述

司法行为

仲裁行为

行政协助司法执行行为

刑事司法行为

具体行政行为的分类

具体行为的成立和生效

具体行政行为成立后的法律效力

具体行政行为违法的判断

行政行为的无效、可撤销、废止

常见的具体行政行为概述

行政许可

行政许可的类型

行政许可的设定和具体规定(立法)

行政许可的实施(执法)

许可的监督检查

行政许可的实施和监督检查的收费

第七章  行政处罚

行政处罚的立法

行政处罚的实施

处罚程序

行政处罚的实体规则

行政处罚证据规则

治安管理处罚法

处罚的执行

第八章 行政强制

行政强制的设定与具体规定

行政强制措施的实施

强制措施的程序

查封、扣押的特别程序

强制执行的实施

第九章政府信息公开

行政争议法(行政救济法)

行政诉讼参与人

经过了复议在起诉被告的确认问题

诉讼参与人  原告

共同诉讼

第三人参加诉讼程序

共同诉讼诉讼代表人和诉讼代理人

行政诉讼证据制度

举证责任分配

证据补充

证据调取和责令提交

质证

认证(审核认定)

行政诉讼的法律适用

行政诉讼的裁判和执行

二审判决

执行

行政公益诉讼

行政协议及其诉讼制度

行政协议的效力

管辖

诉讼程序

行政复议制度

代理人和代表人

复议的程序

复议的特别程序

复议的决定

赔偿

抽象行为的附带性审查

复议的执行程序

复议的意见书和建议书

国家赔偿

 

 

行政法概述

1.控权是核心。

2.主体包括:高校授权学位证,政府授权的机关等,主要区别是地位高于人民;相对人和相关人。

3.控权方式:合法行政。立法机关指定的法,包括全国人大指定的法,最高法院制定的司法解释,地方性法规(省人大);行政法规(国务院),部门规章(国务院下属部门),地方性规章(设区的市一级以上政府),其他规范性文件(又称红头文件,任何行政机关都能制定)。

4.效力层次:法律>行政法规>地方性法规(省>市人大=省规章>市规章)=部门规章.

5.救济途径:法院诉讼,机关复议,国家赔偿。

6.公民不履行义务的,没有反诉制度,行政机关有强制措施,罚款,拘留等措施;不存在官告民的行政诉讼,行政机关也不需要提起民事诉讼。

 

第一章 行政法原则

1.依法行政共包括六个原则:合法行政(首要原则)、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一。

2.合法行政,却别民法的主要标志,民法核心是意思自治。

  2.1包括法律优先和法律保留同时满足。法律优先属于低要求,不抵触即可;法律保留即是法律和行政法规授权的内容。

3.合理行政,行政机关有裁量权,选择权。

  3.1公平公正,同等情况同等对待,不同情况区别对待(保障弱势群体的利益)

 3.2考虑相关因素,不相关的因素不能考虑进来。

 3.3比例原则,三个层次:合目的性(公共利益),手段有助于目的的实现,实现目的选择对公民损害最小的方式。

4.程序正当:

4.1.过程公开(例外情况,国家秘密一律不公开,商业秘密和个人隐私原则不公开,同意公开的或者为了公开利益除外);

4.2.公众参与,决定前告知,决定中发表意见(陈诉申辩或者也可以开听证会),决定后说明理由;

4.3.回避,利害关系人回避(听证会主持人不能是事先调查过案件的人)。

5.高效便民:效率高效,方便公民。

6.诚实守信,信赖利益保护。

 6.1存续保护,非经法律事由,并有法定程序,不得撤销、变更已经生效了的行政决定。

6.2财产保护,变更已经生效的行政决定的,需要赔偿(行政机关有过错的)或补偿(没有过错的,不属于国家赔偿)。

7.权责统一:有权才有责,有权就有责。

 7.1执法有保障,有权必有责。

 7.2用权受监督,违法受追究,侵权受赔偿。

8.实质法(不成文)和形式法(成文法),合法行政属于刑事法,合理行政属于实质法。

第二章 行政主体

1.包括授权的主体,法人(吸收员工的人格和内设机构的人格)

2.行政机关,分为一般行政机关,综合性的,政府,国、省、市、县、县,五级政府,五级监制。;专门行政机关,政府的各部门, 除了乡政府外,其他级别政府都有独立对外的部门

3.意思协调机构只是组织个行政机关的机构,不属于责任主体。

4.应对紧急情况设立的临时机构,不属于责任主体。

5.正式行政机关

6.行政机关派出机关:行政公署(省级政府派出机关)约等于地级市,区公所(县政府派出机关),街道办(地级市派出机关)约等于乡。

7.行政机关派出机构:派出所(公安局派出机构),原则上不做为行政主体,属于公安局的内设机构;但是例外是可以,公安局授权范围内的可以(警告和500元以下的罚款)。

8.开展行政活动的其他组织:地铁公司,高校等政府授权和委托的其他组织。被授权者有行政主体资格,但被委托者没有行政主体资格。

 8.1无行政权能的组织机构,国家企业、高校、事业单位、内设机构、临时机构、社会团体等,能够通过授权的方式获得行政主体资格;授权主体是法律、法规(行政法规和地方性法规)、规章,但是不包括红头文件。

9.十二类行政主体:宪法直接授权的主体,国、省、市、县、县五级政府、四级部门,三级派出机关。这类行政主体即使越权,被告仍是越权主体。

10.  无行政权能的组织机构,通过授权方式获得被告主体资格。这类行政主体越权的,被告有两种情形。:

 10.1越权程度小的,被告仍是该组织。

 10.2越权程度大的,被告是授权机关。

11.上级指令下级的,上级为被告主体;以谁的名义行政的,以名义上的行政主体为被告。多个机关共同作出的行政行为,共同为被告。

机构设置和编制管理

1.机构设置:机构的名称和机构的职能的设置。

2.编制管理:机构人员人数的管理,岗位人数的管理。

3.职能要科学合理,人数要精简编制。

国务院的机构设置和编制管理的设立

1.高档次:国务院的组成部门。包括各个部委,由全国人大、人常设立。履行基本管理职能。

2.低档次:各部门下属的处级机关,由部委自己设立。

3.中间档次:国务院下属的机构,由国务院设立,包括国务院批准和国务院决定:国务院批准的是各部门决定的中间级别下属司级机关,需要经过国务院批准;国务院决定的是,国务院自己设立的下级机构。

4. 人数要精简编制,国务院决定各级别政府人数编制总额。

地方政府的机构设置和编制管理的设立

1. 人数要精简编制,人数编制总额由国务院(注意不是国务院的编制管理部门)决定。

2.国务院编制管理部门主要负责两个事情:编制的调整,同区域不同层级的调整;地方事业单位管理办法地方自己制定后报国务院编制部门审核(省级政府发布)。

3.上级政府决定下级政府设立的机构,同时下级政府要报同级人大备案。

4.本机政府决定的下级部门的纠纷。

5.本机政府的编制部门决定的事项:下级部门设立内设机构。

公务员法

1.公务员包括行政机关,人大(只有从国家财政负担工资的那部分才是),政协,党派;依法履行公职,纳入国家编制,由国家财政负担工资福利的人。

2.公务员三个编码:身份、职务和职级、级别。

 2.1身份:即公职,公共职务,为人民服务,判断公务员的唯一标准。

 2.2职务和职级:职务,领导职务(国、省、市、县、乡的正级和副级);职级,非领导职务,分为巡视员(相当于市长)、调研员(相当于县长级别)和主任科员(四级、二级)、科员等的。

2.2.1职务和职级可以转让,也可以兼任(例如,巡视员转任为市长)。

2.2.2公务员职务晋升,表现不佳也会降级。

 2.3级别:工资级别,一个职务数个级别(例如县长级别的,有十一到十八个级别。),上下交叉(上级的工资级别不一定比下级工资级别高)。

 2.4公务员三个编码也可能发生编码分离,引咎辞职,辞去的是领导职务,但不是身份和公职。

公务员进转出制度

1.公务员公职的取得方式:录用委任制、选任制、聘任制

2.录用委任制:通过公务员考试,有一年的试用期,合格的,转正,委任相应的职级;若不合格,取消录用,不等于不予录用。

2.1程序:通过考试,体检不合格的,不予录用;体检合格,则录用;录用后一年试用期(不能变更),不合格的取消录用;合格的,委任职级。

 2.2只有主任科员和科员及以下的职级才用录用委任制。

 2.3考试分为国考和省考。国考,国家公务员考试,由中央的公务员管理部门组织;省考,省级公务员考试,由省人事厅之类的组织。

 2.4不得录用条件:1.犯罪受过刑法的(包括过失犯罪,但不包括行政处罚);2.被开除中国共产党党籍;3.曾经被开除公职的(包括事业单位、国企等,不包括私企);4.列入到失信惩戒对象里面的。

2.5录用方式:考试、复试、考核。

2.6.特殊岗位的公务员,简化程序的,需要省级公务员主管部门批准。

2.7.公务员体检项目和标准:由公务员主管部门和卫生部门联合制定。

3.选任制:人民代表大会选任的职务(领导级别)。

4.聘任制:合同员工,岗位特殊,专业性强或具有辅助性的职务。

 4.1涉密的岗位不能适用聘任制。

 4.2可以参照公务员考试选聘,也可从符合条件的人员中直接选聘。

 4.3试用期可以协定(1到12个月),工资协议制,合同期1到5年(不能超过)。有纠纷,先劳动仲裁,再民事诉讼。

 4.4程序:聘任制需先经省级公务员主管部门批准,聘任以后,需同级公务员主管部门或者人事管理部门备案。

公务员的交流制度

1.包括转任、调任

2..转任,公务员内部转职。包括内部转任和跨区域的转任,还有遴选制度(从下到上的转任)。

3.调任,从非行政机关调到行政机关。只有领导职务和高职级的能调任。

4.挂职,不属于公务员交流制度,因为没有换身份。

公务员的离任

1.包括辞职、辞退、退休。

2.辞职。

 1.1不能辞职的情形:1.从事涉密岗位未满托密期;2.未达最低服务期限;3.正在被审计调查过程中;4.重要的工作未处理完毕,且必须本人处理的。

3.辞退,不等于开除,原因是能力不行或态度不端正,辞退之后可以领取辞退费或者享受失业保险(开除的没有资格)。具体情况如下:

 3.1连续两年考核不称职,必须是连续的两年,若只有一年不称职的,可以降职。;

 3.2不能胜任现职,且不接受新岗位;

 3.3工作单位变动,不接受新岗位;

 3.4小错误长期不改正;

 3.5旷工连续15天或一年累计30天。

4.不予辞退的情形:残疾人(因公致残)、孕妇、患病医疗期内。

5.退休,到达退休年龄(男性60,女性55),或者变成为无行为能力人。

 5.1提前退休,工作已满30年。

公务员的管理制度

1.接受培训是公务员的权利(而不是义务)。

2.公务员的回避:

 2.1近亲属回避;

  2.1.1包括三代以内旁系血亲,不得在同一机关内直属同一领导;不得在同一机关内担任直属关系上下级的职务;一方担任领导时候,另一方不得在纪检、监察、人事、审计、财政部门工作。

 2.2地域回避,本地人不能做本地的公务员

  2.2.1市、县、乡,才有地域回避制度,且只针对正级领导。

 2.3.执行回避,执行过程中涉及到近亲属的,要回避。

2.4可能损公肥私的要回避,即红顶商人,配偶、子女和子女的配偶的从事的盈利性行业被该部门监管和主管的,且只针对领导职位(包括副职)。

2.5需要变通的,需要省公务员主管部门批准。

3.任职禁止,公务员不能对外兼职,但是工作需要,经过有关部门批准,不能领取报酬,不能兼职盈利性的工作。

4.离职禁止,领导3年,非领导2年,不得离职后从事与原职务由关联的职务,只适用辞职和退休的公务员,不适应被开除和不录用的。

公务员的服从制度

1.服从上级是原则。

2.例外情形:

2.1若认为上级的命令违反一般错误的,下级享有一次抗辩权,上级坚持要求执行的,必须执行,但可免责;若没有抗辩的,不能免责。

 2.2若上级的命令是明显违法的,不能执行,抗辩也不能免责。

公务员的考核和升降

1.考核包括平时考核、定期考核(一般一年一次)、专项考核。

2.考核结果:优秀、称职、基本称职、不称职。结果通知公务员。

 2.1考核结果影响升降。考核为不称职的,降职,连续两年不称职的,辞退;考核为优秀和称职的,可领取年终奖;基本称职没有年终奖。

公务员的处分

1.公务员个人严重违法、违纪。

2.处分包括:警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。

3.警告、记过、记大过,名声上惩罚,不影响待遇和职级。

4.降级、撤职、开除,从轻到重。

5.免职、引咎辞职、责令辞职、降职,虽然是处罚,但不属于处分。

 5.1免职,更换职务时,也要先免职。

 5.2引咎辞职,没有到处分的程度,只是从领导岗位下来。

 5.3降职,一年不称职就要降职,没达到处分程度。

6.原则上处分期间的待遇,工资、级别、职级都不能升,但“警告”可以涨工资。

7.单个处分最长24个月,记大过(18个月),数个非法可合并处分,吸收原则,种类不同的,重大吸收轻的;种类相同的,处分相加,最长48个月。

处分的具体程序

1.初步调查和立案,都需要负责人同意或者批准。

2.双规,规定的时间和规定的地点。

3.调查期间,不适宜继续履行职务的,要停止职务;不能辞职(但是能辞去领导职务),不能交流岗位,不能办理出国手续。

4.处分决定需要经过领导成员集体讨论。

5.处分结果书面通知公务员。

6.处分作出之日起生效。

7.减轻、从轻:即说且做的,主动交代,有效避免严重后果,减轻(质变);只说或只做的,从轻(量变)。

8.退休的,不能给处分,但是可以少发或者不发退休金。

9.已经被判处刑法的,仍然要处分,即开除。

10.处分解除:处分到期,且有悔改变现,没有新的违法、违纪。

11.解除生效时间:期限届满,自动解除。

12.处分解除后果:职位、职级、工资不恢复,但不再冻结。

政务处分法

1.监察法的配套法。

2.同一违法政务处分法和行政机关处分只能择一处罚。

抽象的行政行为

1.法律规则针对对象不特定,不确定,不具体。

2法律规则包括:行政法规、规章、其他规范性文章(参照规章)

行政法规的制定程序条例

1.政治类的都要报告党中央,其他类的(经济、文化、社会、生态)重大的问题要报告党中央。

2.国务院行政法规,制定权限,国务院制定,但是部分国务院的下属部门制定的经过国务院批准的,也属于。

制定程序

1.立项,立法计划,国务院制定,国务院的下属部门建议国务院制定,但是地方政府不能建议制定。

 1.1要相社会征求意见(体现民主立法)

 1.2行政法规的计划要向社会公布,但要先经过党中央和国务院批准之后才可以向社会公布。

2.起草,由国务院下面的一个或多个部门起草,也可能由法治机构(司法部)起草。

3.起草程序,重大决定,有国务院决定。可向社会征求意见,

 3.1专业类强的问题,可以委托专家进行起草。

 3.2与其他部门有关联的,征求相关部门的意见。

4.起草结果,送审稿,由领导的部门签字,多个部门领导的都要签字。

5.草案审查,国务院法治机构审查(听证会、论证会)。

 5.1多个部门意见不一致的,法治机构组织协商,协商不一致的,由专家评估或者,由国务院协调或决定。

 5.2审查结果合格的,决定生效。

 5.3审查结果不合格的,退回或者缓办。

6.草案决定,重大的开国务院常委会进行审议,一般性的,审议传批。

 6.1开常务会时由法治机构(司法部)或起草部门进行说明草案,

7.草案公布,由国务院总理签字,以国务院令的形式进行公布(法律是有主席令发布,涉及到军事的行政法规,由国务院令和中央军委令共同公布)。

 7.1公布在三个地方:中国政府法治信息网、全国范围的报纸、国务院公报(最权威)。

8.实行,原则自公布之日起30日后开始。但涉及国家安全,外汇汇率,货币政策的,当即生效。

9.备案,国务院办公厅需向全国人大备案,公布之日起30天内。

10.解释,进一步明确界限,作出明确规定,从无到有的法规,由(省部级政府报请)国务院进行解释;对已有的法规,由(该部门法治结构报请)国务院法治结构进行解释。

规章的制定

1.制定主体:地方规章(省、地级市政府)、部门规章(国务院下属部门,授权单位)

 1.1涉及两个部门的,联合制定规章,共同署名。适用主板机关命令序号(带“令”字的,属于规章)。

2.规章的制定程序:大部分与行政法规的制定程序相同。不同点如下:

 2.1报告对象,报给同级党委,政治类的事既要报给党委又要报党中央。

 2.2名称不同,只有法规才能叫条例,规章不能叫。

2.3规章无传批模式。都是开会审议,部委会议(部的规章),委员会会议(委的规章);地方规章,是全体会议或者常务会议。

2.4公布,部门规章,可在部门公报或国务院公报公布,报纸也是全国的报纸;地方规章,报纸是本地报纸。

2.5备案事由制定机关的法治机构。

具体行政行为概述

1.行政机关对某确定的个体,作出影响其权利和义务的行为。

2.判断:特定性、处分性、外部性、行政性,四个行为要同时具备。是具体行为的,可以直接去复议、起诉;不是具体行为的,不能复议、起诉。

3.特定性:约束对象可以是多个,但必须明确,约束对象不特定的,不是具体行为。

4.处分性:必然影响权利和义务。处分行为的主观和行为都确定的,属于具体行为;缺乏主观或客观的,属于事实行为。

 4.1事实行为:暴力侵权、行政指导、行政调解、重复处理、过程性的行为。

4.1.1暴力侵权,例如打人,只能是个人作出,不是行政主体主观作出,不能去复议、起诉。可以申请国家赔偿。

4.1.2行政指导,指导行为,没有强制性的,不能起诉、复议。也不能申请国家赔偿。若是假指导的,有强制性的,可起诉。

4.1.3行政调解,没有强制性,不能起诉、复议。

4.1.4重复处理,行政机关第二个决定维持第一个决定的,第二个结果不能诉。

4.1.5过程性的行为,处分过程性的行为,不能诉;只有处分完毕后,才能诉。

5.外部性:影响的是公民的权利和义务,不针对公务员或机关对机关(内部行为,只能申诉)。

6.行政性:管理性,管理公共事务。(国家性的不能诉,例如与国外建交)

司法行为

1.行政法不管。

仲裁行为

1. 行政法不管。

行政协助司法执行行为

1.法院判决执行过程中,行政机关协助的,不能诉行政机关,因为本质上是法院的司法效力。

刑事司法行为

1.公安局即是行政机关,又是司法机关。客观上看授权,主观上看目的,具体事件具体分析。

具体行政行为的分类

1.根据主动和申请,分为依职权和依申请(行政许可)的行政行为。

2.根据处罚是否有幅度,分为羁束(吊销执照)和裁量(罚款),只有裁量行为可以调解。

 2.只有裁量性行为才有合理性与合法性;羁束行为只有合法性。

3.受益行为和负担行为。

4.要式行为和不要式行为,例如口头传唤属于不要式行为。

具体行为的成立和生效

1.先成立后生效,大部分行为一经成立,就立即生效。

2.附期限、附条件的行为,成立但未生效。

3.具体行为成立的时间,即起诉、复议期的起点。

 3.1作为的,送达后成立。

 3.2不作为的,当为能为而不为。分为积极的不作为和消极的不作为。积极的不最为。明确拒绝,拒绝之日起成立;消极的不作为,申请政府公开20天内不公开,没有规定的行政期间,一般2个月紧急情况的,当场成立。

具体行政行为成立后的法律效力

1.包括拘束力、确定力、执行力。

2.拘束力,针对公民、其他行政机关。

3.确定力,有限救济的,过了起诉期(6个月)、复议期(60天)的,没有救济。

4.执行力,实现行政行为的内容。

具体行政行为违法的判断

1主体违法,没有管辖权的机关越权管辖。

2.法律依据违法,下位法违法上位法等。

3.证据违法,违法取证等。

4.程序违法,没有回避等。

5.明显不合理, 显失公证,畸轻畸重,滥用职权,故意迟延和不作为,不一致的解释反复无常。

行政行为的无效、可撤销、废止

1.无效:明显且重大违法:无资格(无行政处罚资格)、无依据(没有法律依据)、无可能(处罚没有实施的可能性)。

 1.1后果:自始无效、当然无效、确定无效,需利害关系人申请宣告无效,没有时效限制(2015.5.1日起用新办法,以前的不再追究)。

 1.2需找有权机关宣告无效:作出机关,上级以上机关,法院,被越权机关。

2.可撤销:一般违法,。

 2.1没撤销以前是有效的,撤销以后自始无效。

 2.2起诉期在6个月内,复议60天内。

3.废止,针对合法的行为,但是发生类似情势变更,则许可行为被废止,废止以后要给补偿,

常见的具体行政行为概述

1.行政不作为

2.行政裁决,约等于法院判决,裁决主体是行政机关。

 2.1裁决和行政条调解的区别,裁决是终局化的处理。

 2.2裁决和确认的区别,单方申请的属于确认,双方争议的属于裁决。

3.行政给付,发抚恤金、保险金等社会福利。

4行政征收,取得所有权,例如收税,收土地等,有的有补偿,有的没有补偿(收税)。

5.行政征用,取得使用权,给与补偿。

6.行政确认,类似公正和鉴定,对法律状态和事实行为的确定,例如事故责任认定,工伤等级的认定。

行政许可

1行政机关根据公民法人其他组织的申请,经过审查后,依法作出的准于他人做某事的决定。

2.特征:依申请,收益性,要式性,外部性。

3.外部性和内部性的区分:上级对下级机关的指使属于内部,行政机关公务员的资格证属于内部行为,有关联的行政之间的批准手续属于内部。

4.行政许可和确认的区别:婚姻登记属于行政确认,属于行政许可,行政机关只其公证作用的属于确认;房屋合格证属于事后备案,也属于确认。

5.行政许可和登记的区别:许可属于行政行为,等级属于行为动作。

6.行政许可期限:分为附期限的许可和不附期限的许可,附期限的许可需在有效期届满前30天前申请,法律另有规定的期限除外;

6.1行政机关消极不作为的,若是第一次申请许可,视为默示拒绝,当事人可向法院申请审查;若是申请延续许可的,视为准予延续。

7.有数量的和没有数量的许可:有数量的许可,先受理的先得。

8.能转让的和不能转让的许可:大部分许可具有属人性,但有些许可可以转让(列入采矿证)。

行政许可的类型

1.法律分类:一般许可,特许,认可,核准,登记。

2.一般许可:形式审查一个人 ,实质审查两个人。

3.特许:有限公共资源的利用,招投标的方式决定。

4.认可:包含自然人和法人,是否有从事某行业的资格证。

 4.1认可的特别程序:公民通过考试,法人通过考核。

5.核准:只针对物,是否通过安全检验、检查,是否具备安全条件。

 5.1特别程序:实质审查和调取证据的核准要指派两个工作人员。

6.登记:企业的设立登记,社会团体的登记

 

行政许可的设定和具体规定(立法)

1.设定属于从无到有的许可。

2.具体规定属于对原来的上位法细致化

3.有其他可以替代手段的,就不需要通过设立新的许可。

3.1能够通过市场经济解决的;

3.2能够通过行业组织解决的;

3.3能够通过事后监督解决的。

4.设定的权限范围:经常性的许可

 4.1经常性的许可,由法律、法规(包括地方性法规)规定。

 4.2临时性的许可,由国务院的决定(红头文件)制定,有限制:没有相关的行政法规,且有必要制定,需要转化为经常性的许可时及时转化(转化为法律或行政法规)。

  4.2.1地方性的临时性许可,由省规章制定,转化期限为1年。

 4.3地方在立法,有三个领域不能涉及:限制外地商品服务进入本地市场;国家统一的资质资格的许可;企业的设立登记及其前置性的许可的(因为违反的了上位法的规定,法人是全国的,所以设立登记和前置性许可要由国家统一规定)。

5. 具体规定,下位法可以优化上位法,但是不能抵触上位法。

 5.1种类上抵触,增添种类。

 5.2条件上的抵触,增添条件。

6.起草时特别程序,听取意见。

7.评价程序,立法后评估,法律随时代的发展要不断进行评估。设定机关(立法机关)应当定期评价;实施机关可以适时评价;公民可以提建议。

8.行政许可停止实施制度。部分地区对不适用的经济事务 的行政许可,需要经过国务院的许可。

行政许可的实施(执法)

1.实施主体,行政机关实施,被授权的非行政主体(单行立法规定,只有法律、法规规定,规章不能规定。),委托实施主体(被委托的必须时行政机关,且许可的委托要公告。)

2.办公方式的改革:

2.1一个机关,一个许可;

2.2多个机关管的,需要多个许可。为了高效便民,改革为:

2.2.1集中许可,集中在一个机关,被告为该机关;

2.2.2联合许可,将多个机关聚集在一个场所,被告为独立的某个机关;

2.2.3并联式许可,又称为统一许可,由主办窗口帮助公民移交材料和申请许可,被告为独立的某个机关。

3.实施许可的程序:一般程序。

3.1申请,有部分申请可以委托;不得要求当事人提供无关的材料;许可需要书面申请,包括电子文件;行政机关不得收取费用。

 3.2受理,需要出具书面凭证(不受理也要出具)。

 3.3材料有错误的,能当场该的,允许当场更正更改。

 3.4材料不符合要求的,并不直接拒接,一次性全面告知补全材料(至少5天内)。

 3.5审查,实质审查两个人。

 3.6决定,能当场的当场,不能当场的,单个许可20天(可延长10天);联合统一集中的许可45天(可延长15天)。

 3.7准予许可的要公开,不准予许可的不公开。

 3.8许可没有地域限制的,全国有效。

 3.9颁发许可证,盖章、日期、书面,10天内颁发,有些许可没有许可证。

4.实施许可的程序:听证程序。

 4.1听证范围:可依职权(公共利益,公告的方式)和依申请。

 4.2听证时间:告知后5天内申请,20天后开会,开会7天前告知时间和地点。

 4.3回避,近亲属和事先参与过案件调查的人要回避,回避是指:能参加听证会,但不能作为听证会的主持人。

 4.4听证笔录:会议记录,需要当事人签字,是作为后续决定的唯一依据,具有排他效力。

 4.5听证要公开(国家秘密、商业秘密、个人隐私除外),且不收取费用。

许可的监督检查

1.监督检查的记录,公众有权查阅。

2.不得干扰当事人正常经营活动。

3.对不合法的许可处理手段:责令改正,涉及高度危险的要立即改正;吊销许可证(获得许可证后违法的);撤销许可证(通过违法手段获得许可证,既遂的3年内禁止申请许可,未遂的1年内禁止申请许可)。

4.废止,为了公共利益,撤回合法的许可,且给与一定的补偿。

 4.1补偿程序:先向行政机关申请,补偿标准,有法定标准的依法定,没有法定标准的依实际损失(成本和预期利润)和投入(成本,特许经营的只补成本,不补利润)。

5.注销:许可证失去效力的时候,销毁原有的许可证,包括违法的和依法的,

行政许可的实施和监督检查的收费

1.原则上不收取费用,法律和行政法规(不包括地方性法规)另有规定的,可以收取费用。

第七章  行政处罚

1.公安、警察、派出所,使用治安管理处罚法。

2.处罚,是行政机关实施国家惩戒权的;处罚对象是外部的公民、法人、其他组织;

3.违反的是行政管理秩序,属于行政处罚,违反刑事的,属于刑事惩罚(拘留可以折抵为有期徒刑和拘役,罚款可折抵罚金)。

4.惩戒性,给当事人增加新的负担,减损权益,增加负担(责令改正只是恢复原状,不属于行政处罚,撤销、注销、撤回等也不是行政处罚,属于一种强制措施,吊销是行政处罚。)。

5.警示罚和声誉罚。警示法分为警告和通报批评,警告是书面警告,属于最轻程度;通报批评是公开化的警告。

6.财产罚,罚款和没收,没收包括违法所得和非法财物。

 6.1没收非法财物包括财物本身属于违法,和财物本身不违法但直接用于违法活动。财物不能是第三人的。

 6.2没收包括成本和利润,属于行政处罚。

 6.3先退赔再没收。

7.资格罚,剥夺从事一定行为的能力和资格。例如暂扣驾驶证,降低资质登记。

8.行为罚,与资格罚的区别是,针对行为本身而不是针对许可证。例如,责令停产停业,限制开展经营活动(可以经营但不能超过限制),责令关闭;限制从业资格。

9.人身罚,行政拘留,主体只能是公安机关,场所是拘留所。

10其他种类的处罚,责令限期离境(驱逐出境),属于附加罚,不能独立适用。立法资格只能是法律和行政法规。

行政处罚的立法

1.设定和具体规定。从无到有的立法属于设定,从粗到细的属于具体规定。

2.立法限制:

2.1法律规定没有限制,

2.2行政法规不得限制人生自由,

2.3地方性法规有三个限制:不得规定其他种类的处罚,不得限制人生自由,不得吊销营业执照(可以暂扣)。

  2.4规章(部门规章和地方性规章)3个权利,只允许警告,一定数额的罚款,通报批评。

3.下位法不能违反上位法,行为、种类、幅度(惩罚数额缩小也属于幅度的抵触。)。裁量基准,即具体规定的惩罚标准,应当公开。

4补充设定,上位法有规定,但没有具体规定,下位法可以补充规定。

5.立法后评估。

行政处罚的实施

1.实施的主体,行政机关,授权组织,委托组织。

2.行政机关,一般行政机关和综合执法机关,综合执法机关(城管),集中处罚(集中制度)。

2.1集中制度,有国务院或省政府决定,限制人生自由的处罚权要保留。

3.授权组织,授权文件必须时法律、法规(部门规章没有权限)。

4.委托,委托对象依法成立的具有公共事务管理职能的组织。

 4.1该组织必须有执法资格的工作人员。

 4.2授权机关和委托机关要将委托书向社会公布。

5管辖规则,级别和地域管辖。地域管辖,违法行为发生地的行政机关;级别管辖,县级政府属于最低级被管辖,省政府可以决定管辖权下放,将县级政府部分部门的权利下放给乡政府。

6.各行政机关可以协助。

7.行政处罚和刑事处罚相互衔接。

处罚程序

1. 公开、回避、参与、应急,程序正当。

 1.1公开,依据、机关、立案、程序、救济途道,重大影响刑事案件等要公开(处罚有错误的,要公开撤回。),国家秘密、个人隐私、商业秘密不公开。

 1.2回避

 1.3参与,不得因陈诉申辩而加重惩罚。

 1.4应急,对突发时间的行政处罚。

2. 普通程序

 2.1立案

 2.2调查,两个人,且必须具备执法资格,应当出示证件(不出示证件的,公民有权利拒绝配合调查。)

 2.4陈诉申辩,当事人可以放弃。

 2.5接受询问,制作笔录。

 2.6保存证据,需要经过负责人批准,保存期7天。

 2.7审核,涉及重大公共利益,案情复杂,涉及多个案件的等需要审查的行政案件。

 2.8决定,负责人作决定,重大案件,可以集体决定。决定书要盖章,立案后90日决定。

 2.9送达,参照民诉法,7日送达。

3. 简易程序:事实清楚,公民200元以下罚款,单位3000元以下罚款。

 3.1当场处罚,当场告知

4. 听证程序:

 4.1依申请,较大数额的罚款,没收较大数额的财产,应当告知可以申请。

 4.2降低资质等级,吊销许可证,责令停产停业,责令关闭,限制从业资格,应当告知可以申请听证。

 4.3治安管理处罚法的听证范围:吊销公安类的许可证(枪支类的许可证)和2000以上的罚款。

 4.4约定听证,行政机关和公民约定开听证会,不需要达到一定程度。

 4.5公安类的法定拘留,不听证,不需要告知,但是可以约定听证。

 4.6申请,5天内申请,7天内送达。

5. 回避,近亲属,参与过前期调查的,不能做主持人。

6. 听证程序不收取费用。

7. 可以委托代理。

8. 听证程序公开。

9. 当事人不当场的,视为放弃。

10. 听证笔录具有排他效力,必须根据笔录为依据做处罚。

11. 听证程序只是听取意见的一种形式,仍需要审查,决定,送达等其他程序。

行政处罚的实体规则

1. 三种情况:不处罚,不二罚,不重罚。

2. 不处罚:未满14岁未成年,精神病;情节轻微(没有造成后果)且纠正,初次违法后果轻微不处罚;主观没有过错不处罚;过了时效(行政处罚两年,治安管理处罚法6个月,涉及严重影响公民人身安全的和金融安全的5年。)不处罚(但立案后躲避侦查或审判的,没有时效限制)

3. 不二罚,同一违法行为,罚款只能发一次,有多个罚款的,按高的罚。

4. 不重罚,从轻、减轻,14到18岁,有少许智力障碍的,被胁迫、诱骗的,主动供诉、立功的。

行政处罚证据规则

1. 执法公开,重大执法法制审核,执法全程记录归档(文字、音像等形式)

治安管理处罚法

1. 调查,先取证,后裁决。

1.1. 传唤,只能传唤违法行为人,需要负责人批准,现场发现了违法,可以口头传唤。传唤要告知事实、理由、依据,可以强制传唤。

1.2询问,可以对相关当事人进行询问,询问不得超过8小时,可能拘留的最长不超过24小时内。询问不满16岁的,要通知监护人当场。询问要制作笔录,且要当事人签字。询问场所在当事人提出的地方,必要时通知到司法机关询问。

1.3检查,两个人,两个证(工作证,县级以上公安机关的检查证明)。紧急情况,确有必要,有工作证即可,但是检查公民住宅,必须要两个证齐备。检查女性需要女性工作人员。检查要制作笔录且签名盖章。

1.4扣押,与违法活动无关的不得扣押,不得没收善于第三人的和受害人的财物。

2. 送达,两天内送达。

3. 拘留,要通知家属,拘留单个最长15天,多个合并最多20天。

4. 要将处理结构通知受害人。

5. 调解,达成调解的,免除处罚;打不成调解协议的,或达成调解协议不履行的,执行处罚。

6. 执行。

处罚的执行

1. 罚款的执行,处罚(开罚单)和执行(去银行交罚款)相分离。但是单场收缴例外,100元以下,水上交通不便等。

2. 强制执行,不交罚单的,强制执行。

3. 开罚单不予业绩挂钩。

4. 执行罚,不按时交纳罚款的,加处罚款,即滞纳金。起诉、复议期间,加处罚款暂停计算。

第八章 行政强制

1.强制执行,行政机关对不履行行政行为的组织或自然人强制执行。先礼后兵,先告知,不履行的,强制执行。

2.强制措施,为预防而强制,于强制执行是不同的概念,例如为防止证据毁损强制传唤,对醉酒的人强制拘留至清醒。        

2.1 强制执行有基础决定,先告知当事人自己履行义务;强制措施没有基础决定,没有前置程序。

2.2强制措施是暂时的手段,强制执行是不可变的。

2.3强制措施是前期程序,强制执行是最后的程序。

2.4有具体处罚时间的,属于强制执行,没有具体处罚时间的,属于强制措施。

3.强制措施种类:限制人身自由,查封,扣押,冻结等其他。

4.强制执行的种类:直接执行和间接执行。

 4.1直接执行:划拨、拍卖、强拆。

 4.2间接执行:代履行(代替当事人执行)、执行罚(滞纳金,加处罚款)。

行政强制的设定与具体规定

1. 设定,从无到有;具体规定,从粗到细。

2. 强制执行的设定,均有法律设定,不能由法规、规章设定。

3. 强制措施的设定,可由法律、行政法规(除了限制公民人身自由,冻结公民财产),地方性法规(只有查封和扣押可以设定)。规章(没有立法资格)。

行政强制措施的实施

1. 实施主体,行政机关实施、授权实施、集中实施。

2. 集中实施,强制措施和处罚权集中同一机关。拥有处罚权的机关,必定有实施强制措施的权利。

3.授权实施,行政机关授权非行政机关权利。

3.1一般权利,法律、法规、规章都能制定。

3.2惩罚、许可的权利,法律、法规(行政法规和地方性法规)能制定。

 3.3带有强制措施的权利,法律、行政法规能制定。

4.强制措施没有委托实施。

强制措施的程序

1.两人执法,说明理由,通知当事人到场,听取意见。

2.报批,原则上要经过负责人批准。例外,紧急情况可以先实施强制措施后续补办:人身类的立即补办,财产类的24小时内补办。

3.现场笔录,执法人员要签字,被执法人也要签字,拒绝签字的,如实记录。

4.当事人不到场的需要邀请见证人,有见证人的应当签字。

5.强制措施没有听证制度。

查封、扣押的特别程序

1.限于与本案相关的物品。

2.生活必须品不能查封、扣押。

3.已经被其他国家机关查封、扣押的不能再次查封、扣押。

4.查封、扣押后当场交付决定书和清单(一式两份)。

5.期限,负责人30天内批准,可书面延长30天。

6.查封、扣押不收取费用。

7.财物保管,可以委托第三方保管。

8.对鲜活易腐烂的物品,可以拍卖、变卖,但是造成损失的,应当补偿(不是赔偿,因为没有过错)。

强制执行的实施

1,间接执行,主体,所有行政机关。

 1.1执行法,滞纳金和加处罚款,要告知,不能超过本金,最多收30天,仍不执行的,直接执行。

 1.2代履行,危害交通安全、环境污染的才能代履行,先催告,后执行,可以找第三人代履行,可以收取合理费用。

 1.3立即代履行,紧急情况,不需要催告。

2.直接执行,共5个机关。人身类的:公安、国安;财产划拨类的:税务、海关;拆违规房屋:县政府(规划局处罚,县政府执行)。

 2.1没有直接执行的机关,可向法院申请强制执行。

 2.2普遍复权,任何机关,对于查封、扣押的财物,当事人不起诉(起诉期届满)、不复议(复议期届满)、不履行的,可以将财物拍卖抵扣罚款(不包括税款和社会抚养费。)

3.执行程序:行政机关自己执行程序和申请法院执行的程序。

 3.1行政机关自己执行程序:在义务履行期内不履行义务的,可以强制执行,强制执行三步骤:一催(不可诉),二辩(当事人可以陈诉申辩),三执行(可诉)。

 3.2拍卖程序,应当在起诉期、复议期、履行期届满以后才能进行。

 3.3拆房程序,应当在起诉期、复议期、履行期届满以后才能进行。

 3.4责令拆房的,应当公告。

3.5执行协议,对于履行困难的,可以分期履行,可以少交滞纳金和加处罚款(不包括税款和罚款本金)

3.6行政机关不能夜间、节假日执行,紧急情况下除外。

3.7行政机关不得扰民,不得对居民断水、电、气、热,但可以对单位进行。

3.8执行分为中止执行(暂停执行),和中指执行(不能执行下去的情况。)

4. 申请法院执行的程序

 4.1属于法院的非诉执行。法院充当审查官(行政庭进行审查)。

 4.2申请主体,没有直接执行权的机关,但是税务和海关也能找法院(也能直接执行)。

4.2申请期限:起诉期(6个月),复议期(60天),复议期(15日左右),期满后3个月内,且有10天催告期(先催告才能申请法院执行,可以在申请前催告)。当事人(权利人)申请的时间在行政机关申请期满后6个月内。

5.管辖,申请机关所在地,基层法院,若是不动产案件,由不动产所在地的基层法院。

6.审查,书面审查,期限是7天内;对于明显违法的,应当听取意见,期限是30天内。

7.紧急情况可以立即执行,负责人批准5日内。

8.强制执行可以收取合理费用。

第九章政府信息公开

1.政府信息分为,制作的和获取的(保存的),必须是履行行政职责过程中的信息(不包括党内部的信息和立法信息,司法信息)

2.公开主体,行政机关公开,谁制作,谁公开;谁保存,谁公开。有多个机关保存,由最初制作,最初保存的机关公开。

3.派出机关,派出机构的信息,自己公开。

4.由多个机关共同制作的,由牵头机关公开(要征求其他机关的意见,15个机关表态,否则视为同意。)

5.公开的范围。原则上都要公开,但涉及国家安全和国家秘密的,一律不公开,涉及商业秘密和个人隐私的,原则不公开,权利人同意或者为了公共利益的可以公开。

5.1公开程序规则:先书面征求当事人意见,15天内答复,不同意的,但为了公共利益的,仍可以公开;逾期没有提出意见的,结合案情,平衡利弊。

 5.2信息属于内部信息,与外部无关的,可以不公开;信息属于半成品,仍在制作的,可以不公开。

6.公开的审查体制,行政机关自己审查,也可以找信息公开的主管部门审查(负责二次审查)

7.政府信息公开的程序:依申请公开和主动公开。

7.1主动公开,公共利益,涉及食品安全等。

7.2公开方式和场所,包括网络场所和三个法定场所:档案馆、公共图书馆、政府办公场所。

7.3依申请公开,不需要证明申请公开的理由,但是要提供身份证明。允许口头申请。

7.4送到的日期,从现场提交之日起,邮件的从收到之日起计算。

7.5答复方式,公开,以实际情况方式答复。

7.6超过合理范围的,要收取费用。

7.7信息答复方式:公开,不公开(可诉)。

7.8材料补正(不可诉),补材料的时间为7个工作日,一次告知。过期不补正的,视为放弃。

8.申请公开和主动公开的转化,可以将申请的变为主动公开。

9.申请已经公开的法律信息,可以拒绝,告知寻找途径。

10.监督保障,举报,起诉,复议。主动监督,上级可以主动监督下级,发现有错误的,可以责令盖章,甚至处分。

11.政府的部门1月31日编制报告,县级以上政府3月31日编制报告。

行政争议法(行政救济法)

1. 诉讼(可收费,合法性),复议(不收费,合理性、合法性),国家赔偿。

2. 争议结构,诉讼:法院,原告,被告,第三人;复议:复议机关,申请人,被申请人,第三人。

3. 诉讼和复议的程序衔接:原则上自由选择诉讼还是复议,对复议的结果不满意仍可以起诉(原则上不能二次复议,但是省机关或者国务院部门可以二次复议,先省机关或部门自己复议,再国务院复议),但对诉讼结果不满意不能再复议。

4. 复议前置:先复议后才能起诉。

4.1自然资源类的案件,条件:1.自然资源所有权使用权;2.认为已经取得所有权;3.行政机关将所有权给了别人,广义确认,包括许可给了别人。

4.2纳税案件,但又三个例外:处罚,强制(强制措施,强制执行),反倾销税。

4.3反垄断法中的限制集中和禁止集中的决定。

5. 复议终局,复议前置且终局,不能再提起诉讼。

 5.1第一个,条件:复议前置且复议机关是省政府,依据国务院或者省政府根据行政区划的勘定、调整、勘验土地的决定。

 5.1另外一个,条件:违反出入境管理法,关于外国人限制人生自由的决定(拘留审查,限制活动范围,留置盘问,遣送出境等)。

行政诉讼参与人

1. 被告:

1.1行政机关(即使越权,被告仍是该机关);

1.2取得有效授权的组织(没有取得授权的,不能作为);

1.3派出机关(区道办),继承者(原机关被撤销的继承机关);

1.4临时机构(被授权的临时机构,没有授权的,设立者为被告);

1.5共同行为(共同告,漏被告的,通知追加,不追加的,列为第三人。)

1.5.1共同行为不等于联合行为,共同行为是多个机关共同做了一个行为。

1.5.2被告漏告不等于搞错了,原告搞错了不改正的,裁定驳回起诉。

1.6经批准的行为,经过上级机关批准下级机关进行的处罚,盖谁的章,谁就作为被告。

1.7有授权的内设机构派出机构,派出所(能做警告和500元以下的罚款),以内设机构的名义作出的,内设机构为被告;以派出机构自己的名义为被告的,没超过派出机构权限的,自己为被告,超出派出机构权限的,内设机构为被告。

1.7开发区(经过了国和省政府的批准),相当于区政府,开发区有被告资格,下属的部门也有被告资格。没有经过国务院或者省政府批准的,不能作为被告,只能以设立者为被告。

经过了复议在起诉被告的确认问题

1. 第一种情况,复议不作为。可以选择告原机关或者复议机关择一选择。

2. 第二种情况,复议改变原处罚的,复议机关为被告。

3. 第三种情况,复议维持,原机关和复议机关列为共同被告。

4. 复议不作为,是指没有实质审理过,分为积极不作为和消极不作为。

5. 复议改变,改变实体权利义务,包括人身权、财产权的改变。

6. 复议维持,审理过但没有实体权利的改变,只要审查后没有改变结果的,其他细节改变包括复议机关认为下级程序违法(实体权利义务没变)的仍属于复议维持。

7. 复议不作为择一告的例外:复议前置案件,只能告复议机关的复议不作为,不能告前机关。

8. 复议维持告漏了一方的,通知原告追加被告,不追加的,也要列为共同被告。

9. 复议维持(可诉)和复议重复处理(不能诉)的区别,复议维持是例外。

10. 多重因素,既有维持,又有不作为或者改变的,都是共同告。

诉讼参与人  原告

1.原告是行政行为侵害其合法权益的公民、法人和其他组织。

 1.1原告认为其合法权益受到影响就能起诉。

 1.2侵害包括必然影响和必然限制的行政行为。

 1.3必须是原告自己的利益受到影响,不能为了公共利益而起诉。

 1.4必须是合法的权益。

2.原告资格的判断。可以作为原告的有:

2.1具有侵权关系的第三人;

2.2原告死亡,继承人可以继承原告;具有利害关系的第三人;

2.3具有物权关系;

2.4具有竞争关系;

2.5具有合同关系;有民诉的就与行政无关;不能民诉的就与行政有关。

3.组织体的原告资格

 3.1股份制(有限公司和股份公司),原告代表人包括法定代表人和股东(大)会,董事会,都是以原告的名义起诉。

 3.1投资人,若企业利益受损的,投资人可以以自己的名义去起诉。

 3.2非国有企业(实践中也包括国有企业)注销,撤销,吊销的,企业和法定代理人可以作为原告。

 3.3业主委员会,可以作为原告;业主委员会不起诉的,户数过半或者面积过半的业主可以起诉。

 3.4非盈利法人,投资人可以做原告。

 3.5合作和个体工商户,同民诉。

4.原告资格的转移,原告资格可以继承,自然人继承和企业合并或分立继承。原告可以委托近亲属作为代理人。

共同诉讼

1.共同诉讼分为必要(不能分开诉的同一行为)的和普通(可以分开诉的同类行为)的共同诉讼。

2.追加共同被告和原告。共同被告漏人的,通知追加,不追加的列为第三人;共同原告漏人的,通知追加,明确放弃原告权利的,不再追加,不明确放弃的,列为第三人。

3.有独立请求权的第三人(行政法没有无独三),分为原告性的第三人(公民、组织)和被告性的第三人(行政机关)。

 3.1原告性的第三人,与被诉行为有利害关系,但是没有起诉。

 3.2与原告利益一致的先考虑追加为原告,与原告利益相反的直接列为第三人。

 3.3与案件结果的利害关系的,案件结果产生预决效力可以作为第三人。

4.被告性的第三人:

 4.1与行政行为有利害关系的:假共同,共同行为漏告的。

 4.2与案件处理结果有利害关系的:两个以上的行政机关做了两个相互矛盾的决定,非被告的机关作为第三人。

 4.3复议改变后,被告是复议机关,原机关可以作为第三人。

第三人参加诉讼程序

1.第三人只能参加一审,二审没有第三人。

2.行政法第三人都是有独三,可以上诉。

3.应当通知和可以通知,应当通知是同一个行政行为,可以通知的是同一类行政行为。

共同诉讼诉讼代表人和诉讼代理人

1.诉讼代表人,原告10人以上的,选2到5名。没有选出的,法院依职权指定。

2.诉讼代理人,法定代理和委托代理,法定代理人是近亲属监护人,委托代理人是授权委托1至2名律师、近亲属、单位工作人员。

行政诉讼证据制度

1.有证在先,不利被告。

2.证据要有真实性,关联性,合法性。

3.证据的种类:

3.1书证,行政行为的文件,原则上提供原件,例外情况可以复印件,但要加盖印证;若是国外文字要提供翻译。

3.2物证,用物件自身物理属性来证明。原则上提供原物,种类物可以只提供一部分。

3.3视听资料,要注明制作方法,制作人,制作日期。声音类的要提供文字记录。

3.4电子数据,现代储存电子数据。

3.5证人证言,证人的费用,由败诉方承担。

3.6鉴定意见,有鉴定人和鉴定部门的签名。

3.7勘验笔录,只能有法院提交,法院可以依申请或依职权勘验现场。现场笔录,双方都要签字,不签字的,如实记录。

3.8当事人陈述,对于域外证据要经过使领馆、大使馆认证和国外的公正机关的公正手续。

举证责任分配

1. 举证责任倒置,被告对于作出的行为负有举证责任,提供相应的证据。第三人(例如开发商)可以代为举证。

2. 复议维持(共同告)的情况,复议决定的,由复议机关承担,对于原行为的决定,由复议机关和原机关共同承担举证责任。

3. 原告承担责任的情形。

 3.1原告在起诉时要证明起诉条件,例如罚单。

 3.2对于复议维持的案件,需要证明原告向复议机关申请过复议。

 3.3对于赔偿、补偿的案件,需要证明损害结果的存在。但是由于被告的原因导致原告无法证明的,由被告承担损失证明责任(原告的财产不能超过市场价值,符合生活常识的财产;若超过合理范围的财产,仍有原告证明)。

4. 申请鉴定,双方主张的价值不同时,需要鉴定,由承担举证责任的一方申请鉴定。对于无法鉴定的,综合考虑给与合理价格认定。

5. 原告不承担举证责任的,也有权利拿出证据来证明行政机关违法(合法违法由被告承担证明责任)。

6. 被告举证据期,收到起诉状副本15天,具有延期举证的情形,可以申请延期举证。

证据补充

1. 原则上二审不能补充证据。

2. 一审,原则上被告禁止补充(只能用当时的证据,证明当时的行为;但是原告提供新证据的时候,可以补充证据); 2.1原告和第三人允许补充。但是搞证据偷袭的禁止。

证据调取和责令提交

1. 证据调取分为依职权和依申请,依职权情况:涉及公共利益和第三人利益,涉及程序。

 1.1依申请调取:原告(或第三人)客观原因无法收集的,可以在举证期内向法院申请调取,法院不接受的,可以司法复议一次。

2. 责令提交(证据在当事人手里),分为主动责令和申请责令(只能是原告和第三人)。费用由申请人预付,最终由败诉方承担。

质证

1. 质证原则上公开,除非国家、商业秘密和商业秘密。未经质证的,原则上不能作为定案的依据,但是依职权(法官收集的证据)调取的证据,和庭前交换过没有争议的证据除外。

2. 证人要正确表达自己的意志;

3. 出庭作证为原则,书面作证为例外。

4. 出庭说明:执法人出庭说明情况,视为当事人陈述。

认证(审核认定)

1. 法院认定证据。

2. 证据效力:没有效力、片面效力、弱效力。

 2.1没有效力:证据没有真实性,证据收集不合法,超过举证期限的证据。

 2.2片面效力,事后补充的证据只能对被告不利的证据,不能是对被告有利的证据。但是复议维持的,复议机关事后补充的证据,可以证明复议行为合法,也能证明原机关行为合法。

 2.3若效力,证据效力低,难以辨辨别真假,不能单独作为定案依据。具体情况:1.未成年人所说的与年龄和经验范围不符合的话;2.有利的人说有利的话;3.应当出庭无正当理由不出庭;4.难以辨别是否修改过的视听资料;5.无法与原件、原物核对的复印件;

行政诉讼的法律适用

1. 分为主动性的适用和被告的适用。

2. 法律、法规,属于必须适用;规章,参照选择适用;其他规范性文件,参考适用,没有实质意义的约束力。

行政诉讼的裁判和执行

1. 裁判结果:行政行为合法,行政行为违法

2. 行政行为的违法分为作为和不作为。

 2.1违法的作为,能撤销就撤销,不能撤销就确认。

 2.2违法的不作为,该作为就作为,该重新处理就重新处理;没有履行的必要性的,确认违法且赔偿。

3变更的特别的适用,不能对当事人更为不利的决定,但利害关系同为原告,可以加重。

3. 没有发过的人,法院不能判处惩罚,应由行政机关决定。

4. 撤销和确认无效之间的转换。

 4.1原告只要求撤销的,法院确认无效的,直接无效。

 4.2原告要求确认无效的,法院只撤销的,要经过原告同意,原告同意的,撤销(但撤销期超过的,不能撤销);原告不同意的,驳回起诉。

5. 撤销和复议决定之间的关系

 5.1复议改变,单独告复议机关,法院要求撤销重做处罚的(也能要求恢复原因为的效力),只能由复议机关重做。

 5.2复议维持,共同告,同时审,共同判。法院撤销原行为的要求重做的,由原机关重做);

5.2.1若原行为是不与许可的,复议维持的,法院认为违法的,判定原行为应当许可,同时撤销复议维持决定;

5.2.2若原行为合法,复议决定违法(一般是程序违法),法院驳回起诉,同时判定复议决定违法(轻微)或可撤销(重大)。

  5.2.3对于已经超期(已过诉讼期,复议期)的案件,就算复议机关维持的,法院也不再受理。

二审判决

1. 一审遗漏赔偿请求的,若一审法院遗漏赔偿(只能是赔偿)请求的,二审认为不赔的,直接判决;若二审认为应当赔偿的,应当发回一审重审。

 1.1若是原告遗漏赔偿请求,或一审法院遗漏普通请求的,同民诉,调解不成,发回重审。

执行

1. 执行,一般由一审法院执行。

2. 执行措施,原告败诉,同民诉;被告败诉,直接从行政机关账上划钱(财产类),对于负责人罚款50到100。

行政公益诉讼

1. 原告资格,检察院。

2. 管辖法院:被告的基层法院。

3. 诉讼程序:前置程序,检察院先提检查建议。

4. 庭前程序:提前3天送达出庭通知书,可以有人民陪审员,可以上诉,二审时提起起诉的检察院仍为原告,同时上级检察院参加。

5. 撤诉程序:行政机关纠错了的,检察院可以撤诉,不撤诉的,法院判决行政机关违法。

6. 行政机关不履行判决的,法院报告上级行政机关。

行政协议及其诉讼制度

1. 行政协议,即行政合同。

2. 四要素,两标准。

 2.1四要素:必须有一方是行政机关;目的要素,和内容要素,实现公共利益的管理;意思表示要素,双方必须协议一致。

 2.2两标准:形式标准,行政机关和公民之间的协议;实质标准,行政机关具有行政优异权。

3. 行政协议和民事合同区别。

4. 行政协议的种类:

4.1政府特许经营协议(把公共的事业承包给私人进行运营。);

4.2房屋土地的征收补偿协议;

4.3自然资源出让协议(土地、矿产);

4.4保障性住房的租赁买卖协议(廉价房、廉租房);

4.5政府和社会资本的合作协议。

5. 推定管辖制度,民法不管的协议(认为不是民事合同),由行政法管。

6. 行政协议不能约定仲裁条款,约定也无效。

7. 行政协议的本质,行政性(行政优越权,单方变更、解除)和和同性。

8. 行政协议的主体:被告是行政机关,原告是自然人或其他组织。同时具有物权关系和公平竞争关系的相关人,就算不是合同相对人,也能作为原告。

9. 若自然人或其他组织违约的,行政机关不能起诉,也不能反诉,但可以强制执行(通过法院)。

 9.1签合同的一方,和管理合同的一方,可以请求法院强制执行。

 9.2强制履行前,先催告,仍不履行的,可以作出要求履行义务的书面决定,仍不履行的,经诉讼、复议期限、履行期届满后,仍不执行的,申请法院强制执行。

行政协议的效力

1. 未生效,成立但未生效。

2. 无效,违法法律、行政法规。

3. 可撤销,欺诈、胁迫。

4. 同民法。

管辖

1. 同民诉。

诉讼程序

1. 起诉

2. 审理,合法性,合约性

3. 调解;

4. 起诉期(追诉时效),单方面与单方解除,6个月;政府未按约定履行的,3年。

 4.1无效的合同,没有追诉期。

 4.2可撤销的合同,除斥期间,1年,重大误解,90日。

5. 抗辩制度,同民法。

6. 举证责任,合法还是违法由行政机关举证,其他的同民诉。

7. 法律适用,2015年5月1日颁布新法,法不溯及既往。

8. 判决的转换制度,原告起诉的是违约,但法院认为是无效,若原告改变为无效的,判无效;若原告不改变的,驳回起诉。

行政复议制度

1. 受案范围,同复议。

2. 申请人,同复议原告。

3. 被申请人,原则同复议,

 3.1例外:1.经批准行为(经过上级批准的行政行为)上级作为(被告)被申请人。

 3.2告漏的,复议机关直接追加。

4. 第三人,与案件处理结果有利害关系的人,原则同诉讼;

 4.1例外:复议只有通知,没有追加。

5. 复议机关,先确定被申请人。

 5.1被申请人是政府部门的,有两个复议机关,及同级政府和上级部门。

 5.2被申请人是政府的,复议机关是上级政府。但是被申请人是省政府或者国务院下级部门的,先经过自我复议,再找国务院。

 5.3被申请人是国家垂直领导机关的,例如国安,海关,税务。只对上级部门负责,复议机关只有上级部门,没有同级政府。

 5.4被申请人是派驻机关的,复议机关是派驻权利机关。

 5.5被申请人是授权组织的,复议机关是业务管理部门。

 5.6原机关解散的,继承者作为被申请人,其上级为复议机关。

 5.7多个机关为被申请人的,共同上级为复议机关。

 5.8派出机构,例如,区派出所,派出所为被申请人,复议机关包括区公安和区政府。

代理人和代表人

1. 代理人,公民可以口头委托。

2. 代表人,诉讼2到5名,复议1到5民

复议的程序

1. 申请期限,作为案件,收到处罚决定之日起60天;不作为案件,不作为成立之日起60天;法律规定长于60天的除外。(诉讼期限为6个月)

2. 受理,5天,缺材料的,5天内补足。(诉讼为7天);举证期10天(诉讼为15天。)

 2.1不受理,可以另行起诉,也可以向复议机关上级机关申请复议(上级督促、责令下级受理,也可以自己越级受理)。

3. 审理,2人以上审理(实质审查2个人)

4. 听证,对于重大复杂的案件,要听证(类似诉讼程序的开庭审理),依职权和依申请(原告,申请人;被申请人不能申请听证)。

5. 决定,60天,案情复杂的,经过批准可延长30天;法律规定少于60天的除外。

复议的特别程序

1. 撤回的案件,不能再次复议,但是申请人撤回不是真实意思的除外(被逼迫),不能复议的可以选择起诉(不能过起诉期),但是复议前置案件除外。

2. 行政行为的改变,复议期间可以纠错。

3. 和解,申请人和被申请人双方和解,赔偿,补偿。有选择余地的裁量行为。

4. 调解,由复议机关组织调解,调解需要盖上复议机关印章,且原、被告(申请人和被申请人)签字后生效。生效后不履行的可以强制执行。

5. 执行,不停止执行,当事人可以申请停止,由复议机关决定是否停止

6. 中止和终止。原告死亡的,继承人不表态的,复议等60天,(诉讼等90天),中止转终止。

7. 行转刑,若是复议程序就终止;若是诉讼程序就是中止。

复议的决定

1. 复议的决定和一审判决的差异。

1.1若行政行为合法的时候,复议是维持为主,诉讼则是驳回原告诉讼请求。

1.2复议的驳回。有两个情形,第一个,约等于诉讼裁定驳回(不符合受理条件);第二,对于原机关合法的不作为,判决驳回原告复议申请。

2. 复议的变更决定(复议的变更判决)

 2.1所有的行政行为都可以变更(诉讼程序只有两个情形可变更,行政行为显失公正。),可撤销也可以变更。

赔偿

1. 复议机关可主动要求赔偿。

抽象行为的附带性审查

1. (依申请的附带)复议审查时,认为行政行为依据的其他规范性文件,例如红头文件有错误的,能管就管,不能管就转给有权的机关。

2. 依职权的附带,复议审查时,认为行政行为依据的法规、规章有错误的,能管就管,不能管就转给有权的机关。

复议的执行程序

1. 行政机关不履行的,复议机关或者有关上级责令其履行。

2. 申请人不履行的,若是复议改变的,由复议机关强制执行;若是复议维持的,由原机关强制执行。

复议的意见书和建议书

1.复议的意见书,是对个别机关;建议书,是对下级所有机关(普遍的共性问题)。

 

国家赔偿

1. 国家对于国家机关及其工作人员,非违法行使职权或者存在过错等原因造成的损害对受害人进行赔偿的制度。

2. 国家赔偿包括行政赔偿和司法赔偿(刑事司法赔偿、民事司法赔偿、行政司法赔偿(法院、检察院为赔偿主体))。

3. 归责原则:

 3.1事实行为的过错归责,有过错的才赔偿,没过错的不赔偿(可以补偿)。

 3.2结果归责,不看事中看事后,没罪关了就要赔(只要事后证明无罪)。但是拘留不是结果归责

 3.3违法归责,只要违法法条就要陪,例如只要拘留时没有违法就不赔偿,但是拘留不能超期(行政拘留不超15天,刑事拘留流、多、结的案件不超37天。)

赔偿的构成要件

1. 主体,行为,损害结果,因果关系。

2. 因果关系的举证责任上,谁主张,谁举证;

 2.1但是限制人生自由期间,如果发生了死亡或丧失行为能力的,举证责任倒置,由行政机关证明。

行政赔偿

1. 赔偿请求权人,同原告。

2. 赔偿义务机关,类似被告。

 2.1因复议机关变更后加重侵害的,原机关和复议机关各自赔偿与自己相应的赔偿(原告若要两个机关都赔偿的,要两个机关都申请),按份责任。

 2.2派出所不能作为赔偿义务机关,由公安局赔偿。

 2.3混合侵权,既有民事侵权又有行政侵权的,按份责任,按侵权大小按份赔偿。

3. 赔偿程序
 3.1分为两种程序:一并赔偿(提起诉讼、复议时,同时申请赔偿。)和单独赔偿。
 3.2一并赔偿,同诉讼程序和复议程序。
 3.3单独赔偿,诉讼期、复议期已经过的,只能单独赔偿(知道或者应当知道之日起2年。)先行处理,谁赔找谁,行政机关拒绝赔偿的,行政赔偿诉讼(行政赔偿诉讼,是同复议、起诉相似的程序,可受理事实行为)。

4. 追偿,行政机关工作人员有故意或者重大过失的,可以事后追偿。

司法赔偿

1. 包括民事司法、刑事司法、行政司法赔偿。

2. 刑事司法赔偿,人生自由权受到实际侵害的需要赔偿,管多久,陪多少;拘留除外(但不能超期)。
 2.1免罪(未成年,精神病,赦免等刑诉16条情形的),免罪前关了不赔,免罪后还继续关的要赔。生效判决生效后分前后。

3. 侵犯了财产区和生命健康权的,需要赔偿。

司法赔偿的义务机关

1. 原则上,谁做谁赔。例外,赔偿义务机关后置原则,谁最后一个做有罪决定谁赔,关多久陪多久。

程序

1. 赔偿义务机关是非法院,公检系统赔偿三步骤,先向原机关先行处理,再向复议机关司法复议,最后向复议机关同级法院申请赔偿(不用开庭,司法赔偿是非诉程序)。

2. 法院系统赔偿二步骤,先原法院上级先行处理,再上级法院申请赔偿。
3.没有确认违法程序。

赔偿委员会处理细节

1. 申请书一式四份。

2. 申请人可以委托律师,被申请人只能找工作人员。

3. 审理人员3人以上单数审理。

4. 审理程序不公开,书面审理,可以公开质证。

5. 审理期限三个月,可延长三个月。

6. 关死人和关疯人的,举证责任倒置。

7. 赔偿数额、方式和项目不得协商。

8. 决定性的文书需要司法机关盖章。

9. 重新处理,类似再审可以由检察院和法院启动,也可以由当事人申请启动。

10. 赔偿以后可以事后追偿。

赔偿方式和标准

1. 侵犯人生自由权,按天赔偿,是决定赔偿的上一年度的平均工资。

2. 身体造成损害的,医疗费、护理费实报实销,误工费(不能超过年平均工资的5倍)。

3. 造成死亡的,死亡赔偿金和丧葬费一共是年平均工资20赔。对其未成年子女和无劳动能力的人要要给予生活费。

4. 造成残疾的,只有完全丧失劳动(1到4级)的才给与其无劳动能力的近亲属生活费。没有完全丧失劳动能力(5到10级)的,近亲属没有生活费。其他费用照给。

5. 残疾经标准:残疾1到4级,赔偿十到二十倍; 残疾5到    6级,赔偿五到十倍,七到十级,赔偿五倍以下。

6. 精神损害,限制人生自由(关人)或者侵害生命权、健康权(打人)的且造成严重结果才赔偿。赔偿(不严重的不赔)同时还要消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。

7. 侵害财产权,原则上只赔直接损失,预期利润和间接损害不赔(利息除外,金融合法约定利息,或贷款利息。),必要性的费用要赔(员工工资,水电费,租金、折旧费等)。

8. 不能归还原物的,被拍卖的,拍卖多少给多少;变卖,明显低于市场价值的要补差价(行政赔偿和行政司法赔偿);民事赔偿和刑事赔偿,违法拍卖也要赔偿。

费用的支付和管理

1. 赔偿义务机关只负责是否同意赔偿,支付是由财政局支付。

2. 国家赔偿不收取费用。

 

 

 

 


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