实习周记12-《诉讼有方》-阙清华-02-影响案件胜败的关键因素
02-影响案件胜败的关键因素
法律思维及创造性思维
法律人遇到需要处理的相关问题，一般会在潜意识里默想以下几个问题：
关于该问题，法律是怎么规定的？
与该问题相关的事实究竟是怎么样的？
相关当事人有什么权利？应当承担什么样的责任？
以创造性思维理解法律
法律为什么需要解释
律师进行判断的时候，适用的法律条文不能是错误的法律条文，而且对法律条文的含义作出了正确的解释
法律条文适用错误是对法律关系判断错误导致的，而对法律条文作出错误的解释，则是由于对法律条文蕴含的真实意思理解错误导致的
律师研究和分析案件，首先应当清楚立法解释和司法解释再分析案件，如果根据立法解释和司法解释对案件进行分析之后依然有疑问，则应当进一步查找学说解释；根据解释的方法分类，可以分为文义解释、体系解释、目的解释、当然解释、社会学解释、扩张解释、限缩解释、合宪解释、比较法解释，其中律师常用的解释方法是文义解释、体系解释、目的解释和当然解释
以创造性思维理解法律的方法
对于法律条文的具体含义或者适用问题，需要律师跳出既有观念的束缚，作出具有创造性的理解
诉讼律师可以从以下几个方面践行以创造性思维理解法律的原则：
在符合法律解释方法的基础上，对具体法律条文的含义（包括具体词句的内涵与外延）、适用范围提出自己的见解
多思考具体法律条文的立法目的是什么，并据此判断具体案件能否适用该条文进行裁判
如果案件涉及历史遗留问题或者法律修订情况，应当核实相关法律条文在修改前后的差异，并据此判断现行法律能否适用于具体案件
对法律条文的含义、适用范围等问题，多问一个为什么
以创造性思维理解事实
以创造性思维理解事实的含义
刨造性思维 = 在理解案件事实之时，不局限于对证据的真实性、合法性、关联性的简单思考，而应当通过自己的知识、经验以及逻辑推理能力，发现证据材料中与案件争议有关的内容，多想一想这些内容说明了什么问题，并通过自己的思考，在达到内心确信之时，揭示其中所蕴含的法律意义，从而使全部案件事实都可以得到合理解释
：以创造性思维理解事实虽然强调思维方式应当具备开放性，但是，这种开放性是基于事实和常识，在符合逻辑推理的情况下对案件事实作出合乎情理的解释，而非“指鹿为马”
大胆怀疑，小心求证
律师在怀疑当事人尤其是对方当事人主张的事实并不存在后，还需要根据既有资料和自己的知识、经验，运用科学的方法，获得相应的证据证明自己的想法，小心翼翼地求证
怀疑能力的来源
能否怀疑某些题，与律师是否具备某方面的知识或者经验有关，如果缺乏某方面的知识或者经验，则很难对该方面的事实产生怀疑
撰写《案件要件及处理方法》
《案件要件及处理方法》 = 归纳出该案件可能的争议焦点，并根据现有法律规定以及案件事实；就每个要点问题进行逐一分析，提出相应的处理措施
实质上是律师依据已经掌握的案件事实和现行有效的法律规定，对案件处理问题进行沙盘推演的过程，最终确定最优的处理方案
《案件要件及处理方法》的内容
第一部分：概括该案件的基本事实，类似于判决书中的事实认定部分
第二部分：归纳该案件的要点问题，类似于法庭辩论期间法官归纳的案件争议焦点
第三部分：针对该案件要点问题进行分析，以及就案件处理提出的预防性处置措施
为什么要撰写《案件要件及处理方法》
作为律师的一项前期工作成果提供给客户参阅，客户可据此全面了解律师关于案件处理问题的核心观点
在撰写《案件要点及处理方法》的过程中，可以检验律师在整理、分析案件材料的基础上形成的观点是否正确
可以作为律师后续工作的基础文件之一，后续代理工作中需要起的起诉状、答辩状、代理词等文件，可以在《案件要点及处理方法》的基础上进行加工，提高后续工作的效率
如何撰写《案件要件及处理方法》
请求权基础
如果律师是作为原告方的代理人撰写《案件要点及处理方法》，思考的重点应当是以下问题：
1．客户可以提出的诉讼请求是什么？
☆2．客户提出的每个诉讼请求对应的请求权基础是什么？
请求权基础 = 支持原告方诉讼请求的法律规范
① 契约上请求权
② 无权代理等类似契约关系上请求权
③ 无因管理上请求权
④ 物权关系上请求权
⑤ 不当得利行为损害赔偿请求权
⑥ 侵权行为损害赔偿请求权
⑦ 其他请求权
☆3．对方当事人针对客户提出的每个诉讼请求可能提出的抗辩理由是什么？
4．针对客户的诉讼请求以及对方当事人可能提出的抗辩理由，客户的诉讼请求获得支持的可能性有多大？
5．针对对方当事人可能提出的抗辩理由，需要采取什么应对措施？
抗辩理由
如果律师是作为被告方的代理人撰写《案件要点及处理方法》，那么思考的重点应当是以下问题：
☆1．对方当事人提出的每一项诉讼请求有无对应的请求权基础？
☆2．针对对方当事人提出的每一项诉讼请求，客户可以提出的抗辩理由是什么？
① 应当考虑适用范围抗辩，即主张本案事实不符合原告方提出的法律规范的适用范围
② 应考虑构成要件抗辩，即主张本案事实不符合相应的法律规范的构成要件
③ 应考虑免责抗辩，即主张被告方有免除责任的合理理由
④ 应考虑减轻责任的抗辩，即主张被告方可以减轻责任的正当理由
3．客户的抗辩理由获得支持的可能性有多大？
4．针对案件具体情况，需要采取什么应对措施？
两种分析方法的价值
律师在诉讼发生前，根据请求权基础以及抗辩理由所作出的具体工作建议，可以减少诉讼实际发生后的障碍
精心组织证据
律师的主要工作是根据收集、整理的材料，经过专业的分析之后形成诉讼方案，并以提交证据和相应的法律文书的方式，将案件事实展现给法庭
向法庭提交证据，既是证明客户主张并决定该主张能否获得支持的关键一环，也是协助法庭查明案件事实的重要手段
应提供哪些证据
与案件事实直接相关的资料
与案件事实直接相关的资料是可以证明当事人之间存在某种法律关系，以及导致该法律关系产生、变更、消灭的资料
完善证据链条所需的资料
对于关系到案件核心争议的问题，应当提供可以相互印证的资料，使证据之间形成证据链条，增强证明力，尽量避免关键事实仅有存在瑕疵的证据作为孤证，否则客户的主张就有可能因证据证明力不足而无法获得支持
剔除与案件无关的资料
与案件无关的资料是与原告方请求权无关的材料，或者与被告方抗辩权无关的资料
影响法官裁判思路的资料
可能影响法官裁判思路的资料，是指由于客户用词不准确或者在特定情况下作出错误意思表示的资料，或者与客户拟证明的事实存在矛盾但难以自圆其说的资料
核实原件与复印件是否一致
如果情况允许，可以预先与客户共同核实证据是否属于原件
证据的排序
一般案件的证据排序
律师需要根据案件具体情况，以案件事实发生的时间顺序作为主轴线，将证明相同或者类似事实的证据放置在一起，并注意不同证据之间的证明力大小，合理展现案件事实以及各方权利义务发展变化的脉络
如果案件的某些证据数量特别多，而且与案件事实发展的时间顺序和逻辑关系不大，则可以将该部分证据独立出来，另行制作为一套独立的证据
复杂案件的证据排序
部分特别复杂的案件，如果证据材料特别多，而且不同的证据所要证明的内容不同，可以考虑将全部证据分组，不同组别的证据的排序参照前述方法
同一组别的证据也按照前述方法，确定各证据在该组证据中的顺序，即按照“分组、分层、分主次”的原则，对证据进行排序
证据的目录和装订
证据目录的内容
比较理想的证据目录，证明内容部分应当做到重点突出、详略得当，只有与案件核心事实或者争议焦点相关的信息，才作为证明内容摘录（或者概括）进去
如果某一份证据页数太多，则应适当标明摘录出容的具体页码（比如标明“见该证据第X页第X行”），以便法官在阅读时按照索引对照具体内容
在整理、分析案件材料，并确定哪些案件材料应当提交之时，就应当全面掌握每一份证据的核心内容，并清楚该等证据所证明的事实是什么
在此基础上，再参考预先排列好的证据，起草、修改起诉状或者答辩状等法律文书
待法律文书定稿后，再参照起诉状或者答辩状的内容，编写证据目录的证明内容
证据页码和重点内容
页码的编制方法，可以采取总页码结合证据目录标注的方式
从第一页证据开始按顺序编写页码，直到最后一页，每页对应一个页码，编好页码后，再在证据目录中注明该证据对应的页码范围为第几页至第几页
律师应当以合理的方式突出证据中的关键信息和重要内容
对于书面证据中的重点条款（如合同中对己方有利的特殊约定），或者重要内容（如某份证据的形成时间、收款收据的金额等），可以用荧光笔将其作为重点内容标注
证据的装订
证据应当与证据目录一起装订成册
如果书面证据的页码不多，直接与证据目录一起用订书机订好即可
如果证据的页码较多，则建议采取胶装的方式，将证据目录、证据一起胶装
胶装需要制作证据封面，并在证据封面中标注案号、提交人、提交时间等具体信息，也可以标注代理人的联系方式，以使证据装订成册后精致美观
无可挑剔的法律文书
法律文书的内容
起草法律文书的时机
最合适的起草时机应当是在收集、整理、分析案件材料，并对案件事实和各方的观点有了深入的了解后
在起草法律文书之前，应当对需要解决的问题和需要表达的观点了然于胸，并尽可能地在脑海里对相关的观点、论据进行必要的梳理
突出层次与重点的方法
将法律文书的每个论点的主要内容进行概括，然后将其以粗体字的方式表示，是突出法律文书重点的方法
在起草文件之前手写相应的要点，可以提高工作效率
一份答辩状、上诉状、代理词，需要解决的问题是特定的
比如，上诉状的主要内容是指出一审判决存在事实认定错误或者法律适用错误，因此起草前需要清楚一审判决对哪些事实认定错误，以及在哪些法律适用方面存在错误
在确定需要解决的问题后，针对具体事实认定错误或者法律适用错误，再分点、分层次进行分析和说明
这些不同的论述点，可以在正式起草前手写记录下来，形成一个主要观点的大纲
确定大纲之后，再对每个问题的重要程度进行衡量，分别按照问题的重要程度对每个论点进行排序，并完善该等论点的核心内容，然后再逐一完善每一个论点；除了需要论述的问题的重要程度之外，排序还需要考虑各问题之间的逻辑关系，因为不同的问题之间有可能存在因果关系，或者说递进关系，需要先说明第一个问题，才能更好地说明第二个问题
· 事实上，每一个论点又是由不同的论据（理由）组成的，这些不同的论据（理由）又会构成不同的论点，因此需要统筹安排各个论点之间的顺序和关系，使一份法律文书形成一个层次分明的说理体系
· 除了每个论点之外，法律文书中的部分句子，如果属于重点内容，需要提示阅读者注意的话，则可以通过加粗或者在该等句子下面加下划线的方式，将其凸显出来
增强说服力的方法
以理服人，引导思路
此分析和说理才是法律文书的重点
分析和说理 = 结合事实和法律，对于存在争议的一个个具体问题作出自己的解释，说明这个问题“为什么是这样”或者“为什么只有这样，才是正确的”
“以理服人”意味着需要对法理、事实、情理等综合分析，但除非争议问题本身是法律条款应当如何理解，否则律师提供给法庭的法律文书，不宜对法律概念或者法理进行太过于详细的分析
合理使用各种推理方法
法律文书应当注重运用演绎推理、归纳推理、类比推理等推理方法，使相关分析和说理内容有理有据，严谨扎实
对相关问题进行分析时，除非运用其他推理方法更合适，否则优先考虑三段论推理方法，并在分析说理部分，简要列明相应问题的大前提，准确概括案件事实，并将分析问题的重点放在解释案件事实为什么符合大前提方面
归纳推理可以运用在对事实的总结概括方面
比如说明对方当事人构成根本违约时，列举对方存在的种种违约行恐耋分析指出该等行为违反了哪些条款，因此总结出对方当事人构成根本违约的事实
类比推理可用于借鉴指导性案例
应用步骤
① 找到类似的案例
② 识别案例与待处理案件的相同点和不同点
③ 对案例的相同点和不同点与待处理案件的处理有无直接关联进行判断
④ 如果判断援引相关案例对待处理的案件有利，则提供该等判例给法庭参考，建议法庭适用同样的裁判规则
情理、事理、法理相结合
情理分析、事理分析与法理分析应当相互融合，这种融合是指在分析和说理的过程中，将生活常理和事物原理等方面的分析，融人法理分析中去
= 对案件涉及的相关事项，适机进行情理分析，而非将情理分析单独作为一个论点进行分析
法律文书应当以法理分析作为主轴，情理析作为辅助，不宜太过渲染情理内容，导致情理分析的内容喧宾夺主
善用修辞手法
恰当运用类比和比喻等修辞手法，可以使法律文书更容易让人理解，尤其是在解释抽象、复杂的问题时，如果以生活中经常见到的事项作为类比进行说明，阅读者一看就可以立即明白其中的道理
恰当运用排比修辞手法，则可以增强法律文书的说服力，增强表达的情感
除非确有必要，否则不宜在法律文书中频繁使用排比句
长短句结合
长句的优点：表述严谨
短句的优点：结构简单，适用于表达情感和陈述事实
律师应当特别注意长句和短句各自的优点，适当使用短句，避免大量使用长句
法律文书的形式
页眉与页脚
页眉
左边填写律师事务所的名称，右边填写项目名称或者案号（如填写“朱某诉A公司股东知情权纠纷”）
页脚
填写法律文书的具体名称，并插入页码
字体、字号与行间距
法律文书的标题：小二号黑体
主文：小四号宋体
固定值：固定值22磅，段前段后0.5行
避免错别字
方法
① 加强自我审查，每份法律文书在定稿之后，可以考虑先用废纸打印出来，自己对着打印出来的文件审核是否有错别字，及时改正过来
② 交叉检查
法律文书的附件
案件的法律关系图、关键事实时间轴图，以及为处理案件而形成的利息计算明细表、违约金计算表等辅助文件，应当作为起诉状、答辩状、上诉状、代理词等法律文书的附件之一，与法律文书一起装订，以便法官快速掌握相关事实和各方法律关系
