北京刑事辩护律师：组织、领导传销活动罪的认定与辩护

北京刑事辩护律师：组织、领导传销活动罪的认定与辩护

传销是被禁止的扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。轻则予以行政处罚，重则以组织、领导传销活动罪（为便于表述，以下简称“传销罪”）定罪处罚。

刑法规定，骗取财物是本罪的犯罪构成要件，属于行为人的犯罪目的。故，我们认为不具有骗取财物目的的经营型传销不构成传销罪。而且只有诈骗型传销中的组织者和领导者才构成传销罪。

一、禁止传销的原因

传销就是以发展人头为经营模式，以被发展人头缴纳的“入门费”为收入来源和计酬依据，进而牟取非法利益的行为。以传销模式开展经营违背市场运行基本要求，根本不具有可持续性，加入人员肯定有限，而一旦加入人员停滞，链条就会断裂。一旦传销链条断裂，将会发生群体性事件，波及和裹挟大量人员和行业。这就是传销活动被禁止的原因所在。

虽说雪崩时每一片雪花都不是无辜的。但是，在传销罪中，只有组织者和领导者才会被定罪处罚，即在其中起发起、策划、操纵作用，承担管理、协调、宣传、培训职责，以及其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。

二、传销罪的认定

传销罪指的是，以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的行为。根据规定，传销罪只处罚组织者和领导者。

根据刑法规定，认定传销罪应当从收入来源、组织形式、计酬方式三个特征，以及骗取财物的根本目的综合审查认定。

（一）收入来源

企业的收入来源肯定来自于销售产品、提供服务，而在传销组织中，组织和每层级人员的收入来源实质均以发展人头为盈利基础，这是传销罪的基本特征。传销罪中的收入来源是被发展人员缴纳的“入门费”，没有商品、服务或者以道具商品为幌子开展经营、发展人员。

互联网信息时代，线上销售成为常态，微商、电商成为主流，且合法经营与传销犯罪行为并行。对于这种收入来源混合的情况，即既存在销售产品又存在以销售商品为幌子的传销行为的，则通常通过区分各收入占总收入比例综合认定行为性质。

之所以将收入来源作为传销罪的基本特征，是认定犯罪客观方面的体现。盈利是市场主体的必然行为，也是追求的结果。所以，通过对客观结果分析判断更容易辨析行为性质。

（二）组织形式

在开展经营时，必然需要组建一定的组织构架，比如总经理、部门经理、部门成员等，同时有职能部门的配合，比如行政、财务部门等。在组织形式方面，传销罪中的组织形式迥异于一般市场主体。

因为下线人员就是“商品”的购买者，故以拉人头、缴纳“入门费”为收入来源的组织，自然要求成立金字塔式的层级，只有如此才能发展更多的下线人员，才能获取更多的“入门费”。

根据规定，传销罪中的层级和人员数量要求达到三级以上和三十人以上，此时就到达立案追诉标准了。

（三）计酬依据

上线业绩是以下线以及下线的下线的业绩为计酬依据，这是“团队计酬”的模式。而在传销组织中，业绩就是“入门费”。进一步讲，不仅传销组织的收入来自于“入门费”，各级会员的收入也都来自于“入门费”。如果没有商品和服务，仅以“入门费”为收入来源和计酬依据的，那是典型的传销行为模式。

根据规定，形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当以传销罪定罪处罚。

需要提别说明的是，“团队计酬”本身不违法，但若以销售产品、提供服务为幌子收取“入门费”，并依此作为计酬或者返利依据的，则属于传销罪打击之列。

（四）骗取财物的目的

传销不具有销售产品和提供服务的本质。刑法和《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字(2013)37号，以下简称《意见》）均将“骗取财物”作为本罪的构成要件。目的为了骗取财物，自然就存在欺诈的行为，包括“采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段”。

我们认为，在“骗取财物”目的的指示下，才会有前述系列特征。所以，特征是表象，是具体表现，目的才是本质。只不过这种骗取财物的形式与诈骗犯罪不同而已。

三、是不是所有的传销行为都入罪

（一）诈骗型传销行为才入罪

经营型传销与诈骗型传销之别在于采取何种手段禁止。前一种通常由《禁止传销条例》规制，后一种则属于《刑法》《意见》所要规制的犯罪行为。

辩护律师认为，传销入罪的基本要件是要有骗取财物的目的。

《意见》规定，“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。”禁止传销行为主要在于此种模式的社会危害性，而且组织规模越大危害越大。《刑法》将骗取财物作为构罪要件，《意见》和《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（简称《立案标准规定（二）》）同样规定“骗取财物”是刑事处罚和立案追诉标准。所以，辩护律师认为，无骗取财物目的的传销行为受行政法律所规制，不是犯罪行为。

需要特别说明的是，传销罪并不必然要求参与者认识到自己被骗。“参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定。”

（二）组织者、领导者才会被以传销罪追究刑事责任

只有组织者和领导者才会获罪，《意见》规定，下列人员为组织者、领导者：1.在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；2.在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；3.在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；4.曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；5.其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。

以单位名义实施传销罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。

四、以案释法，紧扣犯罪构成要件，达到最佳辩护效果

（一）因存在以道具商品为名开展传销行为而涉嫌犯罪的，应当审查商品价值、参与者目的等综合认定（上海市第一中级人民法院|(2022)沪01刑终244号）

法院查明事实简介：XX公司通过市场推广会、微信平台宣传等手段，诱使他人加入“SSC共享生活圈”，以购买一份人民币990元的固体饮品作为成为会员的入门条件，并让会员积极发展其他人员加入，由被发展人员通过购买固体饮品990元获得再发展人员的资格，形成上下线关系。XX公司承诺，会员若发展下线人员，下线人员购买一份990元产品，会员可连续365日每日获得16元的孵化券，下线人员若再发展下下线人员，下下线人员购买一份990元产品，会员可连续365日每日获得2元的孵化券，所获孵化券可扣除8％平台手续费后通过“SSC共享生活圈”平台提现。2018年8月27日，XX公司因资金链断裂停止返利提现。

在本案中，法院认定该商品为道具商品或者以该商品为幌子而开展传销活动。但是，我们认为，法院应对固体饮品进行价格鉴定，以证明商品实际价格与销售价格差距甚远，由此证明行为人是以销售商品为幌子收取付入门费，参与者实质上根本不存在市场需求的消费行为。这是认定构成犯罪的基础。

如果能够确定为了通过道具商品骗取财物的事实，就已经具备了构成传销罪的基础。然后，再证明行为同时具备层级、人数等要件的，按照传销罪定罪出处罚是符合罪刑法定原则的。

辩护律师认为，是否构成传销罪，重点审查的是通过收入来源来审查款项的性质和行为人的主观目的，从证据角度来看，应结合商品价值、参与者的消费认知等综合判断。

（二）以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不应作为犯罪处理（广西壮族自治区柳州市中级人民法院|(2022)桂02刑终143号）

法院查明事实简介：云联商城宣称“消费全返”，通过网站、微信、培训会、商学院授课等途径宣传推广发展会员。同时规定，要享受消费返还必须先成为会员。参与人员通过云联商城或者推荐人的推广二维码等即可注册成为普通会员，并获得一个注册ＩＤ，系统根据推荐关系自动识别记录并锁定上下线关系，从而形成自上而下、多层级、金字塔型的组织结构。

平台设置了线上、线下两种交易模式，并根据不同级别的会员返利、计酬规则，同时设置了“提成”“嘉奖”积分奖励制度。后台系统会根据上下线层级关系自动计算、分配上线各层人员获得的佣金,佣金在商城用户界面以积分形式表示，上线人员可以申请提现。

《意见》第五条第二款明确“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动，不作为犯罪处理。”辩护律师认为，以案例中的商业模式开展经营活动的并不应当被当然认定为犯罪。认定构成传销罪的前提是需要审查是否真实销售产品、提供服务的经营目的，以及通过审查销售者（参与者）的消费目的等综合认定。如果仅仅采取了“团队计酬”模式开展经营而存在真实销售等经营行为的，则不构成传销罪。如果确实需要处罚的，也仅能予以行政处罚。

（三）达不到立案追诉标准或者无证据证明达到立案追诉标准的，依法不起诉（甘肃省两当县人民检察院|两检公诉刑不诉（2020）9号）

公安机关移送案情简介：李某被“古秘藏”公司授权为某县负责人，打着精准扶贫项目的称号，以互联网＋实体＋三农＋三创＋分享经济为口号，实施静态模式：在公司商城中间接或直接消费19600元可获得同等价位的商品，就成为本公司的VIP会员，开始享受全球新增业绩10％的分红。同时实施动态模式：成为VIP会员后，分享新客户进公司商城消费，可以享有四项奖项。通过以上操作，纯收入可达69％。

经鲁某（李某下线）发展加入“西安古秘藏电子商务有限公司”组织后，向不特定人员宣传“古秘藏”项目，并发展下线获取返利，至“古秘藏”项目平台关闭。检察院经二次退回补充侦查，认为现有证据仍然达不到立案追诉标准，依法决定对鲁某作不起诉处理。

《立案标准规定（二）》第七十条规定，涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉。其中，下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：1.在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；2.在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；3.在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；4.因组织、领导传销活动受过刑事追究，或者一年内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；5.其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。

《刑法》和《意见》规定，如果不是组织者、领导者，不应当被追究刑事责任，或者以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般也不予追究刑事责任。

辩护律师认为，认定构成传销罪要求首先认定该组织属于传销组织，其次行为人为传销组织的组织者、领导者，第三要求以骗取财物为目的。综合审查以上多种因素才可以定罪处罚。

（五）本罪是故意犯罪，无犯罪故意的不构成本罪（广西壮族自治区贵港市港南区人民检察院|港南检刑不诉〔2021〕Z5号）

公安机关移送案情简介：魏某为财务总监，负责对公司开设对公银行、支付宝账户的管理，对收取参与者购买产品的款项、资金支出明细的登记造册、对公司运营平台产品、流程的合规性提出建议。负责与该网络公司技术总监黄某对接确认财务税收模式及向王某汇报公司的收支情况，按总公司要求同步财务报销模板。在该传销体系中起管理、协调作用。

检察院经审查并退回补充侦查，认定犯罪嫌疑人魏某对平台的运营模式及返利规则均不知情，仅负责记录公司对公账户进账信息、依据秦某指示向总公司转账。检察院认为公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依法决定对魏某不起诉。

明知行为会发生危害社会的结果，并希望或者放任结果发生而构成犯罪的，是故意犯罪。传销罪是故意犯罪，通俗讲“明知故犯”才构成犯罪。反之，如果行为人不知情，则不构成犯罪。辩护律师认为，在辩护时，应当关注行为人的认识因素和意志因素，如果行为人根本不知情（不具备认识因素），就没有犯罪故意，根本谈不上构成本罪。

通过分析传销罪的构成要件，辩护律师认为，具有骗取财物目的的传销行为才会构成本罪。在认定符合本罪构成要件的前提下，才涉及到审查某一行为人在犯罪中的地位、作用等，认定其是否属于传销组织的组织者、领导者，不属于的不应当被定罪处罚。如果在销售产品、提供服务过程中，采用了“团队计酬”等传销模式开展生产经营活动的行为，不应认定构成犯罪。如果确实需要予以处理的，可以通过行政手段予以处理。辩护律师认为，尤其是在有真实产品、服务的情形下，只是采用的商业模式为“团队计酬”模式的，更应当保持刑法谦抑性的法律性质，避免刑事打击扩大化。