两条大河波浪宽——两大法系过失犯构造的展开
目录
第一章 上游——过失犯论的新生
第一节 从苏俄转向德日的中国过失犯论
第二节 疏忽在英国的浮沉
第二章 中游——过失犯论的成长
第一节 旧过失论与新过失论之争
第二节 美国法上的要素分析模式
第三章 下游——过失犯论的挑战
第一节 风险社会与新新过失论
第二节 风险社会与严格责任
结语
有学者形容，过失犯在德国、日本原本只是刑法学中的继子，但现已摇身一变，成为了宠儿。过失犯论的飞速发展是大陆法系刑法学术史上一个引人注意的事件。本文即希望能够勾勒出这样一种变化的大致轮廓，同时，在变化的每一阶段，还将目光投向侧方的英美法系，借助两大法系的比较试图在过失犯论中找到一些新的思考。
第一章 上游——过失犯论的新生
第一节 从苏俄转向德日的中国过失犯论
过失的概念在我国古已有之，最早可以追溯到《尚书·康诰》中“眚”和“非眚”的区分。晋代张斐曾提及“意以为然谓之失”“不意误犯谓之过失”，前者类似于今日之过于自信的过失，而后者则和现代的疏忽大意的过失相仿。这说明在中国古代，已经对过失的两种类型有所认识。不过，在古代中国的刑法中，并未对这两种过失的概念进行进一步的合并与归纳，抽象出一般的过失犯的概念，古籍中所称的“过失”，一般不是现代意义上的过失，而仅仅只是现代意义上的疏忽大意的过失。此外，这种“过失”只是在个别罪中加以规定，并没有形成总则中的一般规定。
新中国成立伊始，我国在刑事立法上主要借鉴了苏俄的立法，而刑法理论也受到苏俄刑法理论的深刻影响。根据刑法对过失犯罪的规定，苏俄刑法学把犯罪过失分为两种类型加以研究，受此影响，我国早期也主要是对两种类型的犯罪过失进行分别研究。具体而言，在20世纪50年代至80年代初期，我国对于过失犯论的研究大体可以分为三个阶段。
第一个阶段是对过失构成特征的法条分析。在这一阶段，我国刑法学界主要还是在简单地注释法条，对于法律所规定的过失进行构成要素的分解。第二个阶段是对认识因素和意志因素这两种过失心理要素的内容描述。在这一阶段，我国学者开始从法理上阐述法条。在对两种类型的犯罪过失分别进行研究时，我国学者把犯罪故意的认识因素和意志因素引入过失犯，以此描述过失犯的心理特征。在这种情况下，我国学者把无认识的疏忽大意过失的“应当预见”特征称为其认识因素，同时又把过失犯的“轻信”和“疏忽”称为过失的意志因素。第三个阶段是对认识特征和意志特征的过失心理构造的法理阐述。在这一阶段，有学者指出，在过失犯罪中，并不一定具有认识因素与意志因素，因此主张采用“认识特征”与“意识特征”的表述，以区别于故意犯的认识因素与意志因素。
不过，如果将过失犯的构造分为心理性和规范性这两个层面的话，在这一阶段，我国对于过失犯的构造主要是从心理性层面角度出发的，对于规范性层面则几乎没有什么分析。笔者认为，造成这一现象的，固然与我国对于过失犯的研究还不够深入以及苏联过失犯论的影响有关。但除此之外，从更深层次的角度来讲，四要件的犯罪构成体系可能在一定程度上也限制了对于规范性层面的思考。正如有的学者所批评的那样，四要件的犯罪构成实际上是一种“没有归责的犯罪构成”，归责要素的缺失，使得责任论只能停留在心理责任论的阶段，而难以引进规范责任论。这种情况下，对于责任的规范评价就难以展开，也就限制了对过失犯规范性层面的思考。此外，在四要件体系之中，过失作为罪过的一种，被置于“犯罪主观方面”这一要件中进行讨论，这其中使用的“主观”一词，容易给人以心理性要素的印象，可能在一定程度上对学者的研究方向产生了潜在的影响。
上世纪80年代中期，德日的刑法知识开始引进我国，为我国的过失犯论带来了一个新生的机会。在这个过程中，我国逐步地完全吸收了德日刑法的过失犯论，构建起以违反注意义务为核心的过失犯论体系，从而完全超越了原有的源自苏俄的过失犯论体系。这是因为，仅从心理性层面的因素去界定过失犯，实际上是一种存在论的思路，这种思路并不能正确揭示过失犯的性质与特征。只有从规范意义上，才能为过失犯提供分析根据。而以注意义务之违反界定过失，这是一种典型的规范论思维。按照规范论的观点，过失并不是一种心理事实本身，而是根据规范所确定的一种心理状态。在违反注意义务的情况下，尽管行为人主观心理属于“无”的状态；然而，其过失心理则属于“有”的状态。因此，只有从规范论的意义上，才能对过失作出正确的判断。
在这个引进德日刑法理论的过程中，犯罪过失的认识因素与意志因素并没有被认为是独立于违反与注意义务的心理内容，而恰恰是违反注意义务的外在表现。所谓疏忽大意的过失，实质上是行为人同时违反了注意义务中的结果预见义务与结果避免义务；而所谓过于自信的过失，实质上是行为人违反了注意义务中的结果避免义务。原有的犯罪过失的认识因素与意志因素之理论并未被彻底抛弃，而是融合在违反注意义务的理论之中，成为统一的过失犯论体系中重要组成部分。这就使得我国对于过失犯论的教义学研究并未从整体上脱离我国刑法条文的规定。
值得一提的是，除了违反注意义务理论之外，德国的客观归责理论也对我国的过失犯论研究产生了一定的影响，这一理论中创设不允许的风险、不允许风险的实现、构成要件的作用范围等客观归责的具体规则，也被用来对过失犯进行审查，极大地丰富了我国的过失犯论。
第二节 疏忽在英国的浮沉
在过失犯论于中国获得新生的同一时代，英国刑法上的疏忽犯罪也迎来了激烈的变革，但与中国的变革最终成为通说不同，英国的变革似乎更像是昙花一现。
在英美法系中，刑法应当处罚故意行为与轻率行为是没有疑问的，但是对于是否应当处罚疏忽行为则一直存在争论。一些反对者从功利主义的角度出发，认为疏忽犯罪的行为人没有认识到危险的存在，因此也必然无法采取措施阻止风险，而对于这种无法阻止风险的行为予以惩罚从总体上来说是不会导致社会痛苦减少的。还有反对者认为，刑法只能惩罚那些有着自愿的不法行为，但在疏忽的情形中，行为人并没有意识到其行为制造了风险，因此不应当予以谴责。但赞成者同样从功利主义的角度出发，认为刑法处罚疏忽犯罪可以对社会中的一般成员发出信号，要求他们在平时行事时更加小心，还可以促使已经因疏忽而收到刑罚处罚的人在今后行动更加小心，因此从长远来说是有利于社会福利增加的。还有赞成者认为，至少在某些情况下，行为人的疏忽已经构成了一种对法益的“可非难的淡漠”，因此可予以刑罚处罚。还有的支持者认为，既然刑法已经承认作为“行动的缺失”的不作为犯可以构成犯罪，那么作为“思想的缺失”的过失犯便没有理由不受到刑法规范。
受到相关争论的影响，在英国，长期以来，疏忽不能作为刑事责任的直接依据。但是，在1982年，疏忽以一种出人意料的形式——作为轻率的一种类型，大举进入了英国刑法。
在1982年之前，英国刑法中对于轻率的通行标准是在康宁海姆案（[1957] 2 Q.B. 396）中所规定的“康宁海姆轻率”。该标准由两个要素构成：（1）行为人预见到某种类型的损害可能会发生，（2）行为人仍然有意识地从事某种不合理的冒险行为。就此标准而言，可以认为所谓的康宁海姆类似于我国刑法上的间接故意和过于自信的过失。不过，在1982年的考德威尔案（[1982] AC 341）中，法官极大地扩张了轻率的定义，认为轻率不仅包括被告人有意识地实施不正当的冒险，而且包括被告人没有意识到但引起了一种危险的情形。在考德威尔案之后，这一新的轻率标准迅速成为英国刑法中的一个主要形式，有观点认为其可以适用几乎所有的犯罪。从实质上看，考德威尔案中的后一种情形（也被称为“考德威尔轻率”），基本等同于疏忽。考德威尔轻率的大规模应用，从实质上来说，就是疏忽犯罪在英国刑法中的大量应用。
但是这种做法引起了理论界极大的反对。批评者认为，考德威尔轻率虽名为轻率，但实际上由于其并不需要行为人预见某种危害后果将要发生，因此完全超出了“轻率”一词原有的概念。而且，由于考德威尔过失在实质上更接近于疏忽，这就使得轻率和疏忽的分界变得模糊起来，对于理论界的研究与司法界的适用都带来了混乱。迫于巨大的压力，考德威尔轻率这一标准在2003年被推翻（[2003] UKHL 50），英国刑法对于轻率的定义恢复到了只有康宁海姆轻率一种的情形。
在考德威尔案被推翻后，疏忽在英国刑法中回到了被严格限制的情况。目前在英国普通法中，仅有重大过失致人死亡才可以作为犯罪处理。此外，在英国的成文法中，也存在一些疏忽犯罪，其中最典型的是交通犯罪。
中国和英国的过失犯论在上世纪80年代同样发生了剧烈变革，但是中国的变革成果最终保留，而英国的变革则并未固定下来。笔者认为，一个可能导致此种差异的原因是，虽然两国的变革都可以算是通过法律解释的方法展开的，但是，中国对于法律的解释仍然没有完全脱离原有制度的基本框架，变革的推动者对于刑法典中关于过失的规定仍然给予了相当程度的尊重，而英国的变革虽然也是对法律的新解释，但是这种解释已经超出了法律概念语义范围内的最大限度，变成了一种“类推解释”性质的做法。这种差异也在启示我们，在进行刑法教义学的研究时，法律或许有相当大的解释空间，但仍然需要时刻警醒是否超越法律语义范围内的最大限度，一旦超过，则所有的努力可能都将毫无意义。另外，中国在这一时期对于改革的偏好，以及英国长期以来保守主义的传统，也可能是导致此种差异的一个社会原因。
第二章 中游——过失犯论的成长
第一节 旧过失论与新过失论之争
在我国全面吸收德日刑法中的过失犯论之时，旧过失论、新过失论、新新过失论等过失犯构造理论也传入我国。
旧过失论的特点是重视结果的预见可能性。只要行为客观上造成了危害结果，就考察行为人有无结果预见可能性，如果得出肯定结论便成立过失犯罪。这种观点和结果无价值论具有亲和性。旧过失论体现了古典犯罪论体系的观点，这一体系认为违法是客观的，责任是主观的，因而只在有责性阶层讨论故意、过失的有无问题，而在构成要件该当性和违法性阶层，则认为二者基本上是共通的。旧过失论以心理责任论为理论基础，过失犯的本质被认为是行为人违反注意义务而应受到非难的心理态度，主观的预见可能性也就成为过失责任的判断依据。
新过失论是在旧过失论基础上，为了能够更好地应对工业革命以后医疗事故、交通事故等新情况而逐步发展起来的。该说与（二元）行为无价值论契合，认为即使对结果有预见可能性，但如果履行了结果回避义务就不成立过失犯。新过失论更加重视结果回避义务，而且将结果回避义务作为客观的行为基准，而设立成客观的注意义务。新过失论将规范责任论作为其理论基础，认为对过失进行非难的实质根据在于行为人违反了“法期待行为者能服从其命令要求”的具有社会相当性的注意义务规范。如果说旧过失论只将结果预见可能性作为中心，那么新过失论则以结果预见可能性和结果回避可能性为中心。在这种情况下，注意义务就被区分为客观的注意义务和主观的注意义务。在构成要件该当性及违法性阶段，以客观注意义务的违反为中心；在有责性阶段，以主观注意义务的违反为中心。这就打破了古典犯罪论体系中过失的体系定位，使得过失不再仅仅是单纯的责任要素，而是构成要件要素与责任要素的复合。
新过失论者对旧过失提出了如下批评：（1）旧过失论没有在客观面限定过失犯的成立范围，因而可能扩大过失犯的处罚范围，甚至有客观归罪的嫌疑。（2）现代社会存在许多具有一定危险性的行为，行为人对危险行为的结果都具有预见可能性，但这些行为却被法律和社会所允许，若按照旧过失论，就能够肯定过失，这就扩大了处罚范围，特定行业的从业者十分不利。（3）旧过失论在构成要件该当性的阶段不能区分故意犯与过失犯，只能在责任阶段才区分，在要重视构成要件的犯罪个别化机能的场合不能被采纳。（4）因为预见义务、预见可能性的范围并不明确，即便像旧过失论那样对预见义务进行多种限定，预见可能性的成立也相对较为容易，预见义务的赋予也可能较多，从而使得过失犯的成立范围难以限定。
对于上述批评，有学者提出了相应的回应。例如，针对“旧过失论没有在客观面限定过失犯的成立范围”的批评，论者认为，旧过失论从来就没有否认过失犯的实行行为，也不是仅将结果作为构成要件要素。旧过失论的理论基础之一是结果无价值论，但并非仅将结果作为构成要件要素，只是认为过失犯与故意犯的实行行为没有区别，既然在判断故意犯的客观构成要件时，实行行为、因果关系的判断是必要的，那么，认为过失犯与故意犯是并行关系的旧过失论，当然也要求这样的客观限定。又如，针对“旧过失论可能处罚范围过大”的批评，论者认为，旧过失论者所讲的预见可能性通常都是具体的预见可能性，甚至是高度的具体的预见可能性，而不是批判者所说的抽象的预见可能性。这种具体的预见可能性，并不是指实施危险行为时的全部心理状态，而是就具体行为造成何种法益侵害结果的预见可能性，因此旧过失论并不存在扩大处罚范围的问题。
针对新过失论对旧过失论的一些批评，旧过失论阵营中的一些学者予以回应、修正，由此形成了“修正的旧过失论”。修正的旧过失论的理论根基与旧过失论相同，坚持结果无价值论，肯定结果预见义务的违反是过失的基础；与旧过失论不同的是对过失的实行行为进行了判断，认为具有发生构成要件结果的一定程度的实质的危险行为，才是符合构成要件的行为。修正的旧过失论还认为，单纯将过失界定为责任阶层的责任要素是不够的，过失同时是构成要件符合性阶层应予考察的对象。据此，过失的实行行为属于构成要件符合性的判断问题，它扭转了旧过失论对于过失实行行为轻视和忽略的不足，将过失实行行为作为一个重要问题纳入考察者的视野和范畴并予以重视和加强。修正的旧过失论虽然对过失的实行行为进行考虑，并将其置于构成要件中进行考量，但是对过失责任形式、责任要素的认定，即结果预见可能性的判断还是在责任领域进行讨论。
有学者指出，德日刑法中的新旧过失论之争，实质上就是过失论体系之争以及过失责任的根据之争。还有学者认为，新过失论对旧过失论的批判，基本上是对古典犯罪论体系的批判，而不是对旧过失论本身的批判。新旧过失论的重心不同，但并非对立的两种学说。旧过失论的重心在责任层面的“过失”，但并没有否认过失犯必须具备构成要件符合性与违法性；新过失论重点讨论的是构成要件符合性、违法性层面的“过失犯”，但也没有否认作为责任的“过失”。笔者对此深以为然，旧过失论与新过失论的对立，不仅仅是过失犯构造的不同理论之对立，背后实际上是结果无价值论与行为无价值论，心理责任论与规范责任论的对立。随着上述理论对立的调和与发展，旧过失论与新过失论可以走融合发展的道路。因此，笔者认为，要发展新的完善的过失论构造体系，就需要综合旧过失论与新过失论的因素，在这一点上，修正的旧过失论为我们指明了方向。
第二节 美国法上的要素分析模式
在大陆法系的旧过失论与新过失论相关争论，促进过失犯论不断变得细化精致的同一时代，英美法系也在做着类似的工作。其中，最为突出的成果就是美国模范刑法典中对于罪过要素的一般规定。罗宾逊教授对此赞扬道，美国模范刑法典2.02条对责任要素的一般规定是该刑法典中最重要的条款，也是法典起草者所作出的最重要和最持久的贡献，是美国现代化犯罪论体系的完美代表。
美国刑法中曾经存在多达80余种的责任条款，但美国模范刑法典第2.02条将其限缩为四种：故意、明知、轻率和疏忽，大大简化了罪过形式的类型。更为重要的是，美国刑法典还带来了主观罪过形式的要素分析模式。所谓的要素分析模式，是指一个犯罪中不同的客观要素可能有着不同的心理罪过状态，需要对每个要素逐一进行罪过的分析。美国模范刑法典第2.02条对于4种主观罪过分别针对3种客观要素（行为、结果、附随情状）进行了详细描述。这根据相关描述，罗宾逊教授制作出了要素分析模式的具体图示：
（注：考虑到行为人行为的性质和目的以及他所知道的情况：1.轻率所要求的风险的性质和程度必须是，对它的忽视严重偏离了一个遵纪守法的人在行为人的情况下应遵守的行为标准；2.疏忽所要求的风险的性质和程度必须是行为人未能察觉到的，这涉及到一个理性的人在行为人的情况下会遵守的谨慎标准的严重偏差。）
为进一步完善这一罪过体系，美国模范刑法典还作出了如下补充规定：（1）规定了四种罪过具有位阶关系，从高到低分别为故意、明知、轻率和疏忽，如果刑法对一个要素的主观罪过规定是低位阶的，但查明被告人具有的是高位阶的主观罪过，也当然构成犯罪。（2）若法律没有明确规定罪责，那么行为人需要以轻率及以上的罪责实施行为时才可认定为犯罪。（从这一点中，可以看出由于普通法深厚传统的影响，美国刑法在疏忽犯罪的认定方面，仍然比较谨慎。）（3）除非另有规定，若法律规定了一项罪行的罪过，但没有具体规定每一要素的罪过时，对于罪行的罪过的规定应适用于该罪行的所有要素。
当然，美国的要素分析体系并不是完美的，仍然存在不少有待进一步完善的地方，特别是在对于与我国所称过失相对应的轻率与疏忽两种类型中。例如，对于行为、结果、附随情状三者应当如何区分，看似十分清晰，但实际上在面对实际的法律条文时，三者并不是泾渭分明的关系，要明确界定存在一定难度。又例如，美国模范刑法典中对于轻率和疏忽的行为要素的主观罪过并未进行明确的规定。再例如，从美国模范刑法典对于疏忽的定义中，可以看出，在美国刑法中，要使一个人承担刑事责任，仅有普通疏忽是不够的，必须要有严重的疏忽，至少是要比承担侵权责任所更严重的疏忽。但对于这种严重疏忽的含义究竟是什么，仍然有待明晰。（有观点认为可以对汉德公式加以改造，即当行为人为回避危险所付出的成本远小于行为可能引起的危害后果和此种危害后果发生的可能性的乘积时，才可以认定为刑法上的疏忽。但在实践中，标准中涉及的三个要素往往很难被量化，更难以进行相互之间的比较。而且，所谓的“远小于”与普通的“小于”之边界在何处，也是这一标准所无法回答的。此外，目前在美国的司法实践中，对于这一问题的认定也是相当混乱的。有的案件采取了客观标准，认为如果被告人的行为引起了一个很大的风险，无论他主观上有认识还是没有认识，都应以犯罪论处。有的案件则采取了主观标准，这种案件中的裁判者认为，被告人并不需要具有比侵权责任中更严重的疏忽才会承担刑事责任，但是被告人必须认识到风险的存在，才承担刑事责任。还有的案件则采取了主观加客观说，认为刑事责任要求被告人引起了较大的风险，同时还需要对这些风险存在主观上的认识。甚至有的案件对刑事疏忽应高于民事疏忽的观点提出了质疑，认为对于疏忽的证明只需要达到和民事侵权相同的程度。）尽管有着这样种种值得改进之处，这套体系对于向来以实用主义著称的美国刑法而言，仍然是其对于自身理论的一次十分难得的深刻省思，在这过程中，美国刑法学界致力于一种更加精确的方式实现责任主义原则，也值得我国借鉴学习。
我国有部分学者系统介绍了美国的要素分析模式并指出了其价值。劳东燕教授指出，要素分析模式有利于妥善解决特定犯罪的罪过，可为司法者考虑公共政策提供解释空间，能为区别对待某些客观构成要素与其他客观构成要素的做法提供依据，也可以对法律错误与事实错误在处理规则上的不同给出合理解释，并为某些事实错误案件提供新的解决思路。还有学者认为，要素分析模式可以降低部分要素的证明难度，同时也契合我国陪审员制度的改革。笔者认为，要素分析模式相较于我国现行的整罪分析模式而言，对于犯罪的各个要素能够开展更加精确的分析，能够以一种更加精确的方式实现责任主义，值得我国引进。但是，由于要素分析模式是来自英美法系的制度，不加改动地引入将很可能导致“水土不服”的问题，因此在引进之前需要进行详尽的研究，不宜操之过急。我国刑法中对故意、过失的规定如何通过法教义学的方法引入要素分析模式？已经深深植根于整罪分析模式的共犯、累犯等制度如何与要素分析模式协调？这些都是值得进一步研究的问题。
第三章 下游——过失犯论的挑战
第一节 风险社会与新新过失论
20世纪60年代至70年代，日本经济高速发展，但与之相伴而行的是各类公害事件极大地威胁着人们的安全。针对日本著名的公害案件——森永奶粉案件，日本学者藤木英雄在新过失论的基础上，提出了新新过失论。该说又称不安感说、危惧感说，认为所谓的预见可能性，并不需要具体的预见，仅有模糊的不安感、危惧感就足够了。换言之，新新过失论以对预见可能性的抽象判断取代预见可能性的具体判断，其关键词就是危惧感。只要对危险发生具有危惧感，就产生了消除这种危惧感的结果回避义务。没有履行这种义务而致使结果发生的，就违反了注意义务而应负过失责任。
新新过失论的提出，适应了日本当时处理公害案件的需要。有支持新新过失论的学者认为，在公害犯罪中，新新过失论站在了旧过失论和新过失理论的中间，既改善了旧过失论不利于新技术的开发与利用，阻碍社会发展进步的不足，也弥补了新过失理论对公害犯罪打击不力的缺点，能够要求行为人在尽到足够的注意义务的前提下，鼓励了各行业积极探索未知领域，利用新知为人民和社会谋福利，有利于促进经济社会的发展。也有学者指出：“新新过失理论并不是想主张，只要承认有危惧感，就直接肯定过失，而是把结果预见可能性的程度和结果回避义务关联在一起，为高水平的结果回避义务提供基础的预见可能性必须是高度预见可能性，而作为低水平的结果回避义务的基础，即使是危惧感程度的低度预见可能性，也足够了。新新过失论是在彻底理解了以结果回避义务作为过失本质的新过失论的精髓之后发展出来的理论。”
但是，新新过失论所遭受的，更多是一种批判。日本学者西田典之指出：“这种危惧感说是一种结果论。并不具体探讨行为之时的预见可能性，认为只要具有某种危惧感即可，便要求行为人采取事后所明白的结果回避可能的措施，这最终属于追究结果责任，从责任主义的视点看，不应该被允许。”山中敬一认为，新新过失论虽然仍然以结果避免义务为中心，但更关注行为人对结果的抽象预见可能性，这就使得新过失论意欲限制宽泛模糊的过失犯处罚范围的初衷转变为过失犯处罚扩张论，从而会极端地扩大过失犯的成立范围。此外，有学者提出，该说过分在有利于公害犯罪打击的同时，也扩大了在常规领域过失犯罪的范围；而且，该说将危险预见过于抽象化，给人的感觉虚无缥缈，在司法实践当中，难免理解各异，造成司法不统一的现象。在实务中，日本的判例在“森永奶粉案”之后，就没有再明确支持过新新过失论，甚至在后续的判例中有明确提出排除新新过失论的情况。
目前，新新过失论无论是在日本还是在我国，都没有成为通说。笔者认为，批评者的论述具有一定道理，所谓的“危惧感”是一个主观性极强的标准，不同人对于“危惧感”难免有所不同，这为司法的恣意留下了巨大的可能空间。即使承认结果预见可能性的程度应当结果回避义务的程度关联在一起，进而主张低水平的结果回避义务可以建立在低度预见可能性的基础上，这个基础也不应当是“危惧感”这样虚无缥缈的基础，而是应当另寻一个确定性较高的标准。
面对风险社会对原有过失犯论的挑战，日本学者通过法教义学方法在过失犯论中发展适当的学说，以适应社会的需求，尽管最终并未成为通说，但依然令人印象深刻。目前，针对风险社会的挑战，德国学者许乃曼教授提出了“从过失犯罪向危险犯罪演变”的论断。而我国的刑事立法近年来大量增加危险犯，例如刑法修正案（八）中增设的危险驾驶罪，刑法修正案（九）中增设的宣扬恐怖主义、极端主义罪，刑法修正案（十一）中增设的妨害药品管理罪、高空抛物罪等，也在一定程度上印证了这一论断。但在这个过程中，过失犯论并未远离我们的视野，而是与危险犯结合为过失危险犯，在应对风险社会所带来的挑战中继续发挥着重要的作用。从这个意义上讲，过失犯论仍然在不断地向前发展。
第二节 风险社会与严格责任
面对风险社会对原有过失犯论的冲击，日本学者从过失犯论在解释上的创新出发，创造了新新过失论。而在英美法系国家，则选择了另一项制度——严格责任制度。
19世纪中期以前，英美刑法的主要渊源是普通法，普通法中的犯罪大多是所谓的自然犯，基于意志自由的观念，普通法一般要求只有在被告人具有主观罪过的情形下，才能让被告人对其客观行为及其结果承担刑事责任，因此在普通法中严格责任犯罪极少出现，主要集中在诽谤、渎神、公害、藐视法庭等有限的几种。而随着社会生活的发展，目前诽谤罪的严格责任已经被废除，对于渎神罪严格责任的反对声音也日渐高涨，普通法中严格责任的适用范围日益狭窄。
但是，严格责任却并未因此而式微。这是因为，在产业革命以后，科学技术进步导致了工商业的迅猛发展，而这些工商业活动很多存在着危害公共安全健康和福利的风险，这就使得社会开始步入了一个风险社会。风险社会中的种种风险要求政府以立法方式强化社会管理，在这种背景下，国家颁布了大量的社会管理性法律，这些法律中一般都附有刑事处罚的条款，将严重违反规定的行为宣布为犯罪，例如销售被污染的食品药品，销售假冒商品，环境污染，持有危险物品等等。这些犯罪大多属于法定犯，原本与道德评价无涉，处罚这些犯罪本身没有多少伦理谴责的成分，而且这些犯罪的法定刑一般都比较轻。于是法院出于降低诉讼证明难度，提高案件处理效率的考虑，认为在这些案件中无需证明被告人具有主观过错即可定罪，在这种情况下，严格责任犯罪的数量日益增长。
严格责任犯罪在英美刑法上存在一定的争议，观点大致可以分为肯定说，否定说，折中说三种。肯定说认为（1）在采用严格责任的犯罪中，大多数对公众具有很大的危害性，而且要证明被告的行为是否出于故意或过失，非常困难，因此若把犯罪意图作为犯罪构成的要件，往往会使被告逃脱惩罚，使法律形同虚设。而实际上，在这种场合绝大多数被告都是有过错的，只是难以证明而已，即使在个别案件中确有无过错者，受到委屈也是为了保护社会，提高起诉机关的工作效率和威慑犯罪而不得以采取两害相权取其轻的措施。（2）司法机关的工作任务十分繁重，要对每个触犯管理法规的犯罪案件的起诉，进行关于犯罪意图的调查是行不通的。（3）从风险控制理论的角度出发，在严格责任的场合，被告人是最有能力来防止相关风险现实化的，但他没有合理运用所拥有的控制能力来做到这一点，因此对其采取刑法上的非难是合理的。这样做也有利于对风险具有控制能力的人采取一切可行的措施去贯彻执行相关法律法规。（4）主张严格责任的犯罪并不构成“真正的罪行”，而是可称为“违法”，“准犯罪民事不法行为”，“社会福利不法行为”或“违反非规章的不法行为”。（5）有的肯定论者相信起诉人具有良好的判断能力，能够只对行为是真正有犯罪意图的人提出起诉。（6）美国联邦最高法院已经确认，在刑法中适用严格责任并不违宪。
否定论的主要观点是：（1）不能仅仅因为犯罪意图难以证明，就放弃对于证明犯罪意图的要求。特别是对于那些实际上并没有过错的人，对他们进行惩罚违反了报应主义的基本观点。（2）仅为了诉讼活动的方便而摒弃对于犯罪意图的要求，既不妥当也不公正。（3）适用严格责任并不能达到刑罚的目的，在人们虽然尽量避免违反刑罚法规，但仍可能违反的司法体系中实行严格责任并不能使情况有所改善。（4）有的肯定论者主张严格责任的犯罪并不构成“真正的罪行”，而是采用其他词语进行描述，这种解释不过是术语上的遁词。（5）刑事司法的实践表明，法官们任凭想象使那些其行为不应受责备的人而承担责任，甚至一些法官对于严格责任的犯罪给予严厉的惩罚。（6）严格责任违背宪法关于正当程序的规定。
折中说则认为，完全取消严格责任不能有力的打击这方面的犯罪，纯粹的严格责任又无法圆满的回答批评者的指责，因此需要在肯定论和否定论之外寻找别的出路，具体而言又有以下几种建议。（1）实施举证责任倒置，首先推定被告有过错，允许被告将无过错作为辩护理由，被告如不能证明自己无过错则有罪，如能证明自己无过错则无罪。（2）事先警告，凡是适用严格责任的案件，必须与有关主管部门对其违法行为进行过一次警告为基础，在此基础上，如果行为人仍犯同样的罪，才可以提起刑事诉讼。（3）在传统的主观过错和严格责任之间存在一种中间形态，其主观可责性比传统的主观过错程度要轻一些，比严格责任又要重一些，即行为人没有尽可能小心的去行事，故可考虑将严格责任的主观心态定位于此，从而避免严格责任的严苛性。（4）既然严格责任旨在威慑犯罪，那么也可以通过加重刑罚而使犯罪人循着过错责任的轨道来达到同样的目的。
综合以上英美刑法学者对严格责任制度的不同意见与中国的实际情况，笔者对中国引入严格责任制度持反对态度，对于折中说的部分建议也同样持反对态度。理由如下：（1）我国刑法主要继受大陆法系的刑法传统，采纳了罪过责任的原则，如果引入严格责任，则将违背这一原则，也与我国刑法学坚持主客观相一致的传统背道而驰。（2）认为采取严格责任能够促使司法机关提高案件处理效率，甚至认为为此可以牺牲少数无辜的人的利益的观点，本质上是将法律的效率价值凌驾于人权、正义的价值之上，这与法律的基本原理是相违背的。（3）如果适用严格责任主要是为了威慑犯罪，那么加重刑罚完全可以达到同样的目的，不需要对现有责任体系进行如此巨大的改造。（4）对于那些认为适用严格责任的罪名并不是“真正的犯罪”的观点，笔者认为，这是一种自相矛盾的说法。既然认为不是“真正的犯罪”，那为何要使用刑法而非民法、行政法加以规范？（5）目前我国司法人员素质仍然有较大提升的空间的情况下，寄希望于司法者能够明智地实施法律并不是一种可靠的办法。（6）对于折中说中可以采取事先警告措施的观点，笔者认为，在经过警告仍然再犯的情况下，可以直接认定行为人此时对犯罪的危害后果已经有了了解，从而至少可以认定为有认识的过失，这种情况下就不再需要严格责任的适用。（7）对于折中说中在传统的主观过错和严格责任之间存在一种中间形态，笔者认为，由于英美法系国家对于疏忽的认定比较谨慎，这一说法可能有一定道理，但在我国，由于疏忽大意的过失的认定明显低于英美法系国家的标准，因此似乎没有必要再引入新的中间形态。
在中国，一直以来都有研究者主张在环境污染等公害犯罪中引入严格责任制度，但随着时代的发展，学者所支持的观点已经从主张只要客观危害实际发生了就应当承担相应的刑事责任，不允许免责事由存在的绝对严格责任转向了被告人可以自己主观上不存在过错或者已经尽到合理的注意义务为由提出辩护意见，作为其免责事由的相对严格责任。基于上文的分析，笔者明确反对绝对严格责任。但对于相对严格责任，笔者认为，这种责任形式从本质上来说，和过错推定责任没有太大差别。如果采用过错推定责任，则符合了责任主义原则的要求，同时能够在人权、正义的价值与效率的价值之间做到一个更好的平衡，对于我国更好地打击环境犯罪起到更好的效果。出于维护我国现行责任制度的要求，笔者并不赞同采取“相对严格责任”这一称谓，但是对于其实质内容，笔者认为是可以考虑将其视为过错推定责任，从而纳入我国的刑罚体系之中的。
结语
牛顿曾经说过：“我似乎只像是一个在海边玩耍的男孩，不时找一颗平滑的卵石，或是比较美丽的贝壳来取悦自己，而真理的大海则横陈在我面前，一无发现。”我的这篇报告，也不过只是我站在大陆法系过失犯论与英美法系过失犯论这两条涛涛大河旁边，所拾起的几颗小石子。不过，即使是这么几颗小石子，也足以让我嗅到两条大河的博大精深的理论积淀和生生不息的理论活力。本文并没有提供一个最终的结论，这是因为过失犯论的学术史仍然在继续发展，两大法系过失犯论的比较仍在继续。过失犯论之河将永远川流不息，而我们正努力试图踏上一叶扁舟，以期未来能在河中乘风破浪。
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