2019法考-刑法-04-故意犯罪的特殊形态
故意犯罪的特殊形态
概述
同一犯罪行为，只有一种犯罪形态
一个故意犯罪可能经过几个阶段，但不可能出现几种形态
就加重犯、结合犯而言，可能单独认定加重犯、结合犯的形态
故意犯罪形态只能存在于故意犯罪中
过失只有既遂
刑法并非处罚所有犯罪的未完成形态
有的故意犯罪的预备、未遂、中止的不法和责任程度没有达到值得处罚的程度，实质上不能认定为犯罪
☆判断思路
第一：判断行为人的行为是否“着手”
预备与既遂/未遂的界限
如果行为尚未着手，绝对不可能是故意犯罪的既遂或者未遂
根据行为人没能着手的原因，分别认定：
犯罪预备（意志以外的原因）
预备阶段的中止（意志以内的原因）
第二：如果犯罪行为已经着手，则判断犯罪是否“未得逞”
如果实行行为实现了危害结果，犯罪得逞，既属于犯罪既遂
第三：判断犯罪未得逞的原因是意志以外的原因还是意志以内的原因
如果未得逞的原因是意志以内的，属于犯罪中止
如果未得逞的原因是意志以外的，属于犯罪未遂
犯罪预备
成立条件
主观上为了实行犯罪
为了预备犯罪而作的准备行为，不属于犯罪预备行为
为了 实行犯罪，既包括为了自己实行犯罪（“自己预备罪”），也包括为了他人实行犯罪（“他人预备罪”）
为他人作准备的，要求他人可能实施相关犯罪（至少要有犯罪预备行为），否则属于不可罚的不能犯
犯意的形成、犯意的表示不是预备行为
为了实行犯罪，不是一种独立的罪过，只表明属于犯罪故意的范畴
客观上实施了犯罪预备行为（为实行行为制造条件的行为）
准备工具
制造条件
注意：为了准备危险物品而阅读相关书籍或者在网络上查询相关资料，或者为准备凶器而打工挣钱，属于预备行为的预备，不能处罚
事实上未能着手实行犯罪
未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因
如果未能着手实行犯罪是由于意志以内的原因，则是（预备阶段的）犯罪中止
从属预备罪
指刑法将准备行为作为基本犯罪构成要件行为（即实行行为）之前的行为予以规定的情形
刑法总则规定
独立预备罪
指刑法将预备行为规定为独立的犯罪类型的情形
属于预备行为的实行行为化，或者预备犯的既遂化
刑法分则规定
如：
第一百二十条 之二 【准备实施恐怖活动罪】有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的;
(二)组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的;
(三)为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的;
(四)为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。
有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
教唆、帮助他人实施独立预备罪的，成立教唆犯、帮助犯
按照共犯从属性说，要求被教唆者、被帮助者实施了值得处罚的违法行为
如：甲教唆乙组织恐怖活动培训，只要乙实施了组织恐怖活动培训的行为，甲就成立准备实施恐怖活动罪的教唆犯
独立预备罪的预备犯
为实行独立预备罪行为而实施的准备行为，如果按照刑法总则关于从属预备罪的规定值得处罚，则以预备罪处罚
如：为组织恐怖活动培训而联系讲授人员或者准备培训场地的，以从属预备罪处罚
为他人预备罪的处罚条件
为自己和为他人实行犯罪而进行准备行为的，原则上都可能成立独立预备罪
为他人作准备的，要求他人可能实施相关犯罪（至少要有犯罪预备行为），否则属于不可罚的不能犯
如：甲以为乙要实施恐怖活动，而为其准备凶器，但乙根本不实施恐怖活动，甲的行为就属于不可罚的不能犯
独立预备罪存在未遂
如：甲为实施恐怖活动准备工具的过程中被查获的，由于准备工具尚未就绪，故成立准备实施恐怖活动罪的未遂
预备犯的刑事责任
对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
为实行加重犯而进行的犯罪预备的处罚
如果为了实现加重的犯罪构成，则应适用加重的法定刑，并同时适用《刑法》第22条的规定
如果只是量刑规则性质的加重犯，就只能适用基本犯的法定刑，并同时适用《刑法》第22条的规定
犯罪未遂
成立条件
已经着手实行犯罪
“着手”的判断标准
行为无价值论
开始实施刑法分则规定的实行行为就是着手
结果无价值论（通说）
行为产生了侵害法益的具体危险状态就是着手
未遂犯都是具体的危险犯
着手、实行行为与预备行为的联系与区别
实行的着手既可能前置于实行行为，也可能后置于实行行为
实行的着手前置于实行行为
如：盗窃罪的实行行为时将他人占有的财物转移给自己或者第三人占有，但是，行为人进入办公室开始物色财物时，就可以认定盗窃罪的着手
实行的着手后置于实行行为
如：甲以杀人故意寄送毒药给乙，虽然寄送毒药的行为属于杀人罪的实行行为，但只有当毒药寄送到乙处时甚至乙即将服用时，才属于故意杀人罪的着手
刑法分则条文规定的并非都是实行行为，有的只是该罪的预备行为
预备行为与实行行为的界限具有相对性
某一犯罪的预备行为可能是其他犯罪的实行行为，反之亦然
如果仅有一行为，可能成立想象竞合犯
如果存在两个行为，而且分别成立两个不同犯罪，通常应当并罚
如果两个行为存在手段与目的的关系，而且这种关系在社会生活中具有极高的并发性，可能成立牵连犯，从一重罪处罚
如：为了杀人而盗窃枪支的行为，即是故意杀人罪的预备行为，也是盗窃枪支罪的实行行为
如果甲为了杀人仅仅实施了盗窃枪支的行为，则成立故意杀人罪预备与盗窃枪支罪既遂的想象竞合犯
如果甲盗窃了枪支并实施了杀害行为，则成立故意杀人罪（未遂或者既遂）与盗窃枪支罪既遂，数罪并罚
有的犯罪的实行行为有多个环节或者多种形式，行为人实施任何一个环节或者任何一种形式都应认定为着手
如：抢劫罪的实行行为包括以暴力、胁迫或者其他方法强行劫取财物的行为，只要行为人开始实施暴力等行为时，就是抢劫罪的着手
即使在一般情形被认定为实行行为，但在特殊情况下也要根据实行行为的实质标准（是否具有法益侵犯的紧迫危险）认定是否是实行行为
如：在强奸罪中，通常只要行为人实施胁迫方式的手段行为，就可以认定着手
但是行为人通过投递信件的方式胁迫时，就没有侵犯法益的紧迫危险，不是着手
特定类型犯罪“着手”的判断
隔地犯
如：甲从A地邮局寄送爆炸物至B地，只要爆炸物随时可能爆炸，那么，寄送爆炸物时就是着手
间接正犯
如：甲令精神病患者乙窃取他人财物，当乙现实地开始盗窃时，就能认定甲着手实行盗窃
不作为犯
如：甲的孩子落水，甲不救助的行为导致孩子有死亡的紧迫危险（危险结果）时，就是杀人行为的着手
结合犯
在结合犯中，行为人着手实行犯罪时，才是结合犯的着手
如：甲意图控制妇女乙，然后强奸乙，再将其出卖的
如果甲还没来得及实施强奸行为就被抓获的，只能认定为拐卖妇女罪既遂
如果甲着手实施强奸行为而未得逞的，成立拐卖妇女并奸淫被拐卖妇女的未遂（结合犯）
犯罪未得逞
行为人所追求、放任的结果应限定于实行行为的性质本身所能导致的构成要件结果（行为的逻辑结果），而非任何结果
如：①甲潜入银行，打开保险柜后发现里面只有300元，甲拿走钱后逃离现场。②丙将汽车停在自家楼下，忘记拔车钥匙，匆匆上楼取文件，被恰好路过的乙发现。乙发动汽车刚要挂挡开动时，丙正好下楼，将乙抓获
盗窃罪既遂要求的危害结果是转移他人占有的数额较大的财物（数额较大的情形），如果行为人盗窃数额没有达到较大的要求，不成立盗窃罪既遂（可能成立盗窃罪未遂）
由于甲没有盗窃数额较大的财物，乙尚未转移财物的占有，故甲、乙均成立盗窃罪未遂
特定行为结构的要求
在侵害结果必须经由特定因果发展进程而造成的犯罪中，如果结果并非经由特定因果发展进程而造成，属于“未得逞”
如：甲将自己的汽车藏匿，以汽车被盗为由向保险公司索赔。保险公司认为该案存有疑点，随即报警。在掌握充分证据后，侦察机关安排保险公司向甲“理赔”。甲到保险公司二楼财务室领取20万元赔偿金后，刚走到一楼即被守候的多名侦查人员抓获
由于诈骗罪、抢劫罪、敲诈勒索罪对行为结构的因果发展进程有特殊要求，只有满足了特定的发展过程才可能认定为犯罪既遂
本案中，保险公司员工并未陷入错误认识，并非因被骗而处分财产，故甲的欺骗行为与取得赔偿金之间不存在刑法上的因果关系，甲的行为成立保险诈骗罪未遂
目的犯中的目的是否实现，原则上不影响犯罪既遂的成立
不包括没有实现刑法分则“以……为目的”的情况
抽象的危险犯与具体的危险犯的既遂标准也要求发生特定的侵害结果
在侵害犯中，发生了危险结果但没有发生侵害结果时，才是“未得逞”
如：故意杀人行为有导致被害人死亡的紧迫、现实危险，但没有发生死亡这一侵害结果的，属于“未得逞”
在抽象危险犯中，刑法用特定侵害结果替代了抽象危险的认识，发生了替代结果，为既遂；否则，属于“未得逞”
如：劫持航空器罪的既遂标准并非行为人开始实施劫持航空器的行为（这只是着手），而是实际控制航空器或者控制航空器的航线（替代结果）
在具体危险犯中，如果刑法将具体危险类型化为替代的侵害结果，只要发生了替代结果，为既遂；否则，属于“未得逞
如：盗窃、抢夺危险物质罪属于具体危险犯，但刑法以“行为人控制危险物质”替代危害公共安全这一具体危险，故行为人控制危险物质为既遂，否则属于“未得逞”
“未得逞”属于表面的构成要件要素，并不为违法性、有责性提供根据
不需要证明实行行为未得逞，只要已经着手有没有既遂的，就属于“未得逞”
犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因
抑制犯罪行为的原因
如：行为人实施犯罪行为时被第三者制止、抓获
抑制犯罪结果的原因
如：行为人打昏被害人后将其扔进水中，以为被害人会死亡，但路人救之
抑制犯罪意志的原因
以行为人本人在行为当时的认识为准（主观说）
只要犯罪分子认为自己的行为不可能既遂（即使客观上完全可能既遂）进而放弃犯罪的，就成立犯罪未遂
成立范围
犯罪未遂不是仅针对罪名而言，而且可能针对同一罪名下的加重类型而言
结果加重犯
适用结果加重犯的法定刑，同时适用总则关于未遂的处罚规定
结果加重犯的未遂
基本犯既遂，结果加重犯未遂
未遂的结果加重犯
基本犯未遂，结果加重犯既遂
结合犯
故意犯罪的结合犯，存在适用结合犯的法定刑同时使用未遂犯规定的情形
如：甲在拐卖妇女的过程中又强奸妇女，但被人阻止的，成立拐卖妇女罪基本犯罪的既遂，但属于“奸淫被拐卖的妇女”的未遂，即适用结合犯的法定刑，同时适用未遂的处罚规定
加重构成要件
加重构成要件存在适用加重的法定刑同时适用未遂犯规定的情形
入户抢劫未遂的，在公共交通工具上抢劫未遂的，持枪抢劫未遂的等等，适用抢劫罪加重的法定刑，同时适用总则关于未遂犯的规定
量刑规则
量刑规则不可能存在未遂，即只有当案件事实完全符合某个量刑规定时，才能按照该规定量刑
刑法分则条文单纯以情节（特别）严重、情节（特别）恶劣以及数额或者数量（特别）巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量（数额）巨大作为法定刑升格条件的，属于量刑规则
注意：刑法理论存在不同观点，认为数额巨大、数额特别巨大的情形属于加重构成要件，存在未遂
如：甲实施欺骗行为，意图诈骗他人财物60万元，但仅骗取了2万元的
①如果认为诈骗“数额特别巨大的”属于量刑规则，则甲不属于诈骗数额特别巨大的未遂，而仅成立普通诈骗罪既遂
②如果认为诈骗“数额特别巨大的”属于加重构成要件（司法解释），则甲成立诈骗数额特别巨大的未遂，即适用加重情节的法定刑，同时适用未遂的规定，而诈骗2万元的事实仅属于酌定量刑情节
类型
实行终了的未遂与为实行终了的未遂
没有侵害结果的未遂与存在侵害结果的未遂
不可罚的不能犯
不能犯没有导致法益侵犯的危险，即没有法益侵犯性，不可能成立犯罪
对象不能
如：甲将稻草人当作仇人射杀
方法不能
如：乙打算投毒杀人，却错投了白糖
主体不能
如：丙误以为自己是国家工作人员而“收受贿赂”
☆结果无价值论通常主张修正的客观危险说
当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂
当行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应认定为不可罚的不能犯，不以犯罪论处
如果具有侵犯其他法益的可能性，则可能成立其他犯罪
犯罪中止
中止犯减免处罚的根据（违法性减少、责任减少与缺乏特殊预防必要性的合并说）
与既遂犯相比，中止犯的违法性与有责性均有减少，仅此就能够减轻处罚；
由于中止犯自动回到合法性的立场，导致特殊预防必要性的丧失，故应当免除处罚
成立条件（缺一不可）
中止的时间性
要求中止行为发生在“在犯罪过程中”
犯罪中止既可以发生在预备阶段，也可以发生在实行阶段，还可以发生在实行行为结束之后但在既遂之前
中止前的行为必须属于犯罪行为
同一犯罪，不可能出现两种以上的终局形态
犯罪既遂后自动恢复原状的，不成立犯罪中止
成立犯罪预备与未遂后，也不可能有犯罪中止
如：甲以杀人故意给乙饮料里投放毒药，甲发现喝了饮料的乙很难受，遂将其送往医院抢救，但事后发现甲即使不送乙去医院，乙也不会死亡的，甲成立故意杀人罪中止
☆中止的自动性
要求行为人“自动”放弃犯罪或者“自动”有效地防止犯罪结果的发生
判断方法
步骤一：首先采取限定主观说进行判断
行为人基于悔悟、同情等对自己的行为持否定评价的规范意识、感情或者动机而放弃犯罪的，表明行为人回到了合法性轨道，具有自动性
步骤二：在根据限定主观说得出了否定结论时，再根据主观说，采用弗兰克公式进行判断
只要行为人认为可能既遂而不愿达到既遂的，即使客观上不可能既遂，也是中止（不能犯除外）
只要行为人认为不可能既遂而放弃的，即使客观上可能既遂，也是未遂
如：甲精心准备工具，深夜潜入银行盗窃，但站在保险柜面前试了几下，发现是“保险”牌保险柜，用自己携带的工具无法打开，遂离开现场
甲认为不可能既遂而放弃行为，故成立未遂
步骤三：在根据主观说得出的结论不符合犯罪中的法律性质（减免处罚的根据），或者难以得出合理结论时，再以客观说为标准进行判断
针对一般熟人实行犯罪行为→中止
针对特别熟人实行犯罪行为→未遂
如：母亲、胞弟等
注意：
如果中止动机具有伦理性的正当性、合理性，则能肯定自动性（限定主观说）
但不要求行为人基于真诚的悔悟彻底放弃一切犯意，只要行为人完全放弃该次特定犯罪的犯意即可
不能将中止原因当作行为人意志以外的原因
如：甲在强奸过程中，发现妇女正值月经期，知道可以实施强奸行为但又自愿放弃的，具有自动性
基于惊愕、恐惧、嫌恶之情而放弃犯行的，具有自动性
但是，如果行为人强奸妇女时因嫌恶、厌恶之情压制了自己的行为意志，导致其被迫放弃犯罪，则应认定为犯罪未遂
担心被当场发觉而使自己名誉受到损害、担心日后被告发、逮捕与受处罚而放弃犯罪行为的，具有自动性
如果担心被当场发觉而不可能继续实施犯罪的，或者担心被当场逮捕而放弃犯罪行为的，不具有自动性 → 觉得犯罪时机不成熟
基于目的物的障碍而放弃犯罪行为，不具有自动性
如：甲意图窃取特定财物，但发现不存在特定财物的，即使没有窃取其他财物也不成立中止犯，而是未遂犯
因缺乏期待利益而放弃犯行的，不具有自动性
如：甲原本打算抢劫巨额现金，但发现对方只有极少量现金，而放弃抢劫的，不成立中止犯，而是未遂犯
即使已经实现构成要件外的目标而放弃犯行，只要行为人还可以继续实施行为而放弃的，可以认定为自动性
如：甲为阻止乙与自己的女儿丙谈恋爱，以杀人故意向乙开枪，但没打中乙，乙随即承诺不再与丙交往，甲没有继续开枪。
虽然甲实现了阻止乙与丙交往的目的，，但构成要件结果没有实现，甲在还能继续开枪的情况下放起了开枪行为，成立故意杀人罪中止
因不能满足特定倾向而放弃犯罪的，不具有自动性
中止的客观性
未实行终了的中止
在种情况下，行为人必须是真实的放弃犯罪行为，而不是等待时机继续实施该行为
如果行为人自动放弃可重复侵害行为的，是犯罪中止
如：甲开枪射杀乙，第一枪没打中，原本可以继续开枪，但是感觉人生变化无常，了无生趣，遂黯然离去的，甲自动放弃可以重复侵害的行为，属于中止行为
在因果关系发展的短暂进程中，行为人一度误以为或者估计已经既遂，但在能够继续实施犯罪行为的情况下放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的，成立犯罪中止
如：甲以杀人故意掐住妻子乙的脖子，在乙脸色青紫、小便失禁时，甲便以为乙已经死亡，进而松手观望，随后乙苏醒要水喝，甲倒水喂给乙喝，放弃杀乙的念头。
甲的行为成立犯罪中止
实行终了的中止
在这种情况下，中止行为必须是一种足以避免结果发生的、真挚的努力行为，但不以行为人单独实施为必要
没有做出真挚努力的，不成立中止
对于不作为犯罪的中止而言，其中止行为一般表现为履行自己原本应当履行的义务
中止的有效性
成立中止，必须没有导致行为人原本所希望或者放任的、行为性质所决定的犯罪结果（侵害结果）；否则，应当成立犯罪既遂（因果关系）
行为原本实行终了但行为人误以为没有实行终了，只是单纯放弃犯行而没有防止结果发生的，应当认定既遂
行为人为防止犯罪结果的发生作出了积极努力，但其行为本身偶然不能使犯罪结果发生或者由于他人行为防止了犯罪结果发生时，也成立中止犯
如：甲向被害人的食物投放毒药后，见被害人痛苦难忍而顿生悔意，立即拨打急救电话，将被害人送往医院，由医生抢救脱险的，成立犯罪中止
行为人实施甲犯罪行为，随之实施了足以防止甲犯罪结果发生的乙行为，但乙行为独立导致了甲犯罪的侵害结果，如果应将侵害结果归属于乙行为，则甲犯罪成立中止犯；如果应将侵害结果归属于甲行为，则甲犯罪成立既遂犯
特殊类型的中止（与未遂类似）
结果加重犯的中止
部分中止
行为人在着手实行阶段，自动放弃了已经具备的加重要素，而仅完成基本构成要件的情形
中止犯的处罚
对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
造成损害
指造成了一定侵害结果，但没有造成行为人原本所希望或者放任的、行为性质所决定的犯罪结果（即没有既遂）
只有当行为符合了某种重罪的中止犯的成立条件，同时又构成了某种轻罪的既遂犯时，才能认定为中止犯中的“造成损害”
→法条竞合
损害的范围
损害仅限于行为造成的刑法规范禁止的侵害结果，包括物质性结果与非物质性结果，但不包括行为造成的抽象或者具体危险
损害仅限于对他人（包括被害人及其亲属、无关的第三者）造成的损害，而不包括对自己造成的损害
损害必须是能够主观归责的结果，而不包括意外造成的结果
损害的原因
造成损害的行为只能是着手实行行为，而非中止行为
造成损害的定罪与处罚
行为人自动放弃重罪或者自动有效地防止重罪的结果，但造成了轻罪的既遂的，仍应认定为重罪的中止犯
成立重罪未遂，但造成轻罪既遂的，也只能成立重罪未遂，而不会成立轻罪既遂
如果中止行为或者中止过程中的行为造成了损害，构成其他犯罪的，只能另外定罪量刑
