两页纸就损失500万？战投协议审查关键在于这五点！

作者：朦胧

出品：高云合同

 

企业战略合作协议虽然条款简单、权责宏观，但它体现的是一家企业现在以及中远期业务经营发展的风向标，是企业创新意识的重要体现。

战略合作协议是企业间基于长期发展的目标和规划采取的一种合作方式。协议签得好可以促进企业合作共赢，但要是协议本身有漏洞或是没有约定补充协议，就可能踩进坑里，造成巨额损失。

举个例子，海南美锦置业有限公司与海南省企业家协会合同纠纷案当中，双方签订了企业战略合作协议。原告美锦公司交了500万元履约保证金。后来合作谈崩了，被告企业家协会却没有按时偿还全部的保证金，足足欠了美锦公司几百万。直至双方补签了约定保证金和违约责任的协议书，闹上了法庭后，原告美锦公司才追回被欠的保证金。

要不想造成损失，那大家在审查战略合作协议的时候，需要注意哪些要点呢？

 

一、主体地位是否相对应？

 

企业间战略合作协议会在行业动态或本企业对外宣传时被公开，如果选择不当，会影响企业的品牌和形象，因此选择审查战略协议时应注意协议双方的主体地位是否相匹配。

如，A公司是集团公司，打算与B集团公司签订战略合作关系。A公司法务在审稿时却发现协议主体写的是C公司，通过查询得知C公司系B公司的三级子公司。C公司与A公司在资质及地位不对应，A公司法务提出需要将协议主体修改B公司，经过双方沟通，B公司接同意将协议主体修改为自己，最终AB之间签订了战略合作协议。

 

法务审核战略协议时可以对签约主体进行“企业信息查询”，审查公司经营状况、资质信用、司法风险状况、知识产权数量，通过企业信息综合判断与本司开展战略合作是否具有对等性或形成优势互补。

 

常用的第三方查询网站如下：

天眼查：https://www.tianyancha.com

企查查：https://www.qcc.com

启信宝：http://www.qixin.com

爱企查：https://aiqicha.baidu.com

 

二、拟签订协议内容是否合规？

 

企业战略合作协议约定的是双方合作的框架，权利义务都相对宏观，在协议中会约定后续双方如开展具体业务的内容，则另行签订合同。战略合作协议的约定内容相对宏观，但也不意味着可以随意约定。

（1）采购方面合规

将本应该通过招投标程序的采购写入战略合作协议，并做出相应承诺，虽然条款是宏观性、原则性的约定，但也会产生因为违反招标法产生不合规风险。

例如，甲公司在与乙公司签订战略合作协议中约定：“优先选乙公司作为有关类型工程的物资、设备、设施的提供方，并承诺当年甲公司向乙公司采购工程物资、设备订单总量不低于人民币500万元。”

根据《招标投标法》第三条、《必须招标的工程项目规定》第二条至第四条之规定，建设工程重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上的必须招标。因此审核此类将采购意向、金额提前承诺给协议一方的战略合作费协议内容时需要及时把控风险，防止企业触及合规红线。

（2）反垄断方面合规

战略合作协议的企业间常存在业务类型相关或者互补的情况、如果形成排除、限制竞争的横向垄断协议将面临被认定垄断的风险。因此，战略合作协议应避免形成排除、限制竞争的横向垄断协议。

法务审查可以注意以下几点：

①战略合作协议是否达成统一价格或控制价格变更的统一规则，进而排除或限制竞争；

②战略合作协议是否有限制商品生产或销售数量的条款，如条款中包含固定产量、协同停止生产、限制特定品种或型号的销售数量等。

③战略合作协议是否分割销售市场或原材料采购市场，如条款中包含划分销售区域、销售对象、原材料或半成品采购等。

 

三、是否约定了具体的权利义务？

 

集团公司对外签订战略合作协议往往代表了整个集团，战略合作协议提前如果约定了较为细致具体的权利义务，容易束缚子企业间开展经营业务。具体的权利义务可以另行根据业务特点签署合同。

签订战略协议阶段，企业往往对合作方没有做出更多深入的调查，一旦约定太多具体权利义务，若对方不履约，容易陷入法律纠纷。

在汉德产业投资基金管理有限公司与河南冠英教育有限公司、何元猛民间借贷纠纷中（2020）豫0191民初1207号原被告签署了《关于“新冠英教育集团”项目之战略合作协议》。

本案中，原告虽主张战略合作协议是意向性框架协议，但协议内容却明确约定了“甲方以增资方式实现对冠英教育的战略投资，并将冠英教育更名为新冠英教育。增资后新冠英教育的注册资本变更为10993.75万元”等一些体现权利义务的具体条款。

原告在前期签署前未进行调查前提下，与合作伙伴签订了具体权责的战略协议。不料，后期的履行过程出现了问题。本案中，法院虽判决被告返还原告的出资，但在这一过程原告也耗费了大量的物力和财力。

因此，关于战略协议的权利义务，可以写入较为宏观的权利义务条款。例如：①甲方牵头完成XX调研工作；②甲方协调制定XX方案；③乙方在XX方面提供技术指导等，一些较为宏观的权利义务条款。

 

四、是否约定了保密条款？

 

战略合作协议双方的合作内容宽泛、合作期间，虽然不会产生专利、著作权等具体的知识产权成果，但是双方在合作中难免会接触对方的经营信息和商业信息，需要约定一定期限内的保密义务。

在审核保密条款时，需要注意保密范围是否是企业可以接触的范围，对于超过范围的保密责任以及未明确的保密责任也要注意及时修改。

例如“双方应当对本协议的内容、因履行本协议或在本协议期间获得的或收到的对方的商务、财务、技术、产品的信息、用户资料、文件或信息的内容(简称“保密资料”)保守秘密，未经信息披露方书面事先同意，不得向本协议以外的任何第三方披露。”

前述条款存在两个问题：

①“本协议的内容”，战略协议可能涉及会对外披露，那本协议究竟是否属于保密信息，需要双方沟通确认？

②“商务、财务、技术、产品的信息、用户资料、文件或信息”这些信息确定能在合作中接触吗？是否在披露时已经被明确告知和标记为保密信息呢？

这些细节都需要法务与各方沟通进行修改。

 

五、是否约定了争议解决条款？

 

首先，约定了具体权利义务的战略合作协议，必然应写约定争议解决条款。即使协议中没有具体权利义务的战略合作协议，也会因为双方洽谈业务，而知悉对方的经营信息、技术信息等商业秘密，从而产生保密义务，如没有妥善履行相关义务是容易产生法律纠纷的。

其次，战略合作协议一方会使用合作方名义对外宣传，以扩大自身商誉和市场影响力。在这一程中，如果因为不合理使用另外一方的商标、标识的，也易出现纠纷。因此，协议中提前约定好争议解决机构，一旦出现争议，也可以解约成本，及时解决双方纠纷。

在审核争议解决条款时，也需要注意以下两点：

①争议解决机构约定是否正确。例如“因本协议产生的争议，可以交由北京市朝阳区仲裁委进行仲裁”或者“因本协议产生的争议，均可以交由北京朝阳区法院进行仲裁”。前款所指的北京市朝阳区仲裁委不存在，法院可以接受起诉，但不能仲裁。此类表述属于错误表述。

②争议解决机构是否约定明确。例如“因本协议产生的争议，任何一方都有权向甲方所在地人民法院或乙方所在地人民法院提起诉讼”，或者“因本协议产生的争议，任何一方都有权向人民法院提起诉讼或向仲裁委申请仲裁”，此类表述属于错误表述，既不能同时选择两个，也不能约定或裁或诉。

法律规定当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反法律对级别管辖和专属管辖的规定。

以上是战略合作协议审核中值得注意的要点，如有缺失及不足之处，还请批评指正。

 

作者：朦胧

 

高云（本名汪宏杰），合同六法创始人，《民法典时代合同实务指南》主编。中国法学会法律文书研究会理事、中山大学法学院客座教授，广州仲裁委员会仲裁员。1993年开启法律从业生涯，主要从事企业投融资，并购重组和不良资产等业务，历任多家律所主任，上市公司法务总监，合规官等职务，先后出版《思维的笔迹》、《公司法实务指南》等13本法律实务畅销作品。