出借建设施工资质法律风险提示

【业务背景】

某工程公司委托法律顾问起草一份合作协议，协议的主体内容是：某社会人士借用该公司名义及营业执照、施工资质等，对外承揽工程业务，并自行组织人员施工；公司只收取部分管理费，不参与施工及管理。法律顾问认为此种做法风险很大，于是出具本法律意见。

【法律意见】

致：某工程公司

时间：2008年8月10日

贵公司委托法律顾问起草的合作协议的主体内容是：某自然人不是贵公司员工，但他具有某种社会资源，拟使用贵公司手续，以贵公司名义对外承揽建设工程业务，并自行组织人员施工。法律顾问经过研究认为，该种合作方式实际是俗称的“挂靠”，涉嫌违法，可能无效，贵公司承担的法律责任也很大。如果为了发展，贵公司确需这种合作方式，合作协议至少需要在文字上做一些调整，对挂靠方的义务约定也应尽可能详细些，以尽量防范贵公司承担的法律责任，避免给贵公司造成重大损失。为此，法律顾问现需请示贵公司几个意见后，才能继续起草协议。具体如下：

一、对“挂靠协议”的效力及后果，要有思想准备。根据《建筑法》第26条第2款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、第66条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”的规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效……

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”、第4条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”等规定，贵公司的类似合作是国家明令禁止的。贵公司虽然可以在用词上尽量规避借用资质等字样，并尽可能加大挂靠方的责任，但最终能否避免法律风险难以预测。对此，贵公司要有充分的思想准备。

二、争取在协议中约定“贵公司可以对挂靠方的施工工程进行监督，否则贵公司有权自行施工”的条款。

根据上述《建筑法》第66条规定和合同的相对性原则，挂靠方如以贵公司名义签订合同，那么发包方对挂靠方的任何违约责任，包括工程质量，都有权要求贵公司首先承担责任，然后贵公司再要求挂靠方承担责任。当然，发包方也可以选择要求贵公司与挂靠方同时承担连带责任。但是，从诉讼策略考虑，追究个人的责任往往难于追究单位，且发包方考虑到自己允许挂靠施工会引火烧身，所以发包方一般会只追究被挂靠单位的责任。届时，贵公司将难以在纠纷中脱身。为此，法律顾问请示，贵公司可否在协议中约定，贵公司对挂靠方的施工进行监督管理。当然，如果贵公司要求过严，可能会丧失这种合作机会。但如要求不严，贵公司可能会承担难以预料的责任。这需要贵公司在两难中作出选择。

三、可以考虑将挂靠方的施工人员纳入贵公司的人事管理。

《北京市建筑施工企业劳动用工和工资支付管理暂行规定》第24条规定，由于建设单位、施工总承包企业、专业承包企业（以下统称为发包单位）或者劳务分包企业，发包、分包或者转包给不具备用工主体资格的组织或者个人的违法行为而引发拖欠工资等劳动争议，发包单位或者劳务分包企业为用工单位，由其按照《劳动法》的规定承担对劳动者的义务，向劳动者支付所拖欠的工资。《关于2005年加强建设工程劳务管理工作的指导意见》规定，包工头不具有承包工程和用工资格，劳务分包合同必须由具有相应资质的企业法人签订。根据前述文件及《劳动法》的有关规定，挂靠方由于不具有用工主体资格，如果发生劳动纠纷，贵公司将被视作用工主体承担用工者的责任，包括欠薪、工伤、各种社会保险等责任。为此，贵公司是否可以要求将挂靠方的人员纳入贵公司的劳动合同关系，或是由挂靠方支付贵公司有关费用，这也是一个两难选择。

四、可以考虑将挂靠关系协议变更为居间合同。

《合同法》第424条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”挂靠人利用社会资源承揽工程的目的无非是取得一定的经济效益，如果将挂靠关系变更为居间服务关系，双方签订居间合同，由贵公司委托挂靠人牵线搭桥，为贵公司承揽工程，贵公司支付一定的居间报酬，这样既可以避免挂靠协议和借贵公司名义签订的施工合同的无效，还可以避免行政处罚等法律责任，也可以发挥挂靠人的优势，实现双方互利共赢。因此这种方式值得提倡，请贵公司考虑并征求挂靠人的意见，是否可以将挂靠关系变更为居间关系。以上问题可能是影响到贵公司利益的几个最主要的问题，应当在合作协议中做好约定。为此，特请贵公司予以进一步明示，法律顾问将根据贵公司的意见起草协议。

【手记】

现实中，很多有施工资质的单位施工任务不足，经营举步维艰，没有施工资质的个人却能承揽上工程。为了生存，有的施工单位不惜风险，大量甚至竞相引进“挂靠”经营方式，使用的名称大都为“联营工程”。但这种经营方式是国家法律明令禁止的，对单位来讲法律风险也很大。

本案某工程公司多年来一直合法经营，但近来经受不住诱惑，也想引进“挂靠”，于是委托法律顾问起草挂靠性质的“合作协议”。法律顾问经过研究认为，这种经营方式风险很大，因此建议最好能采取居间方式合作，如果协商不通且公司确有必要引进挂靠经营项目的，也要争取在施工过程中介入管理，监督工程施工质量和安全，监督施工人员工资的按时发放等。本意见出具后，该工程公司最后采取了居间合作方式，高酬委托居间人提供工程项目居间服务。