盗掘古墓葬罪？！注意了！意志以外的原因盗墓未遂依然够罪！

盗墓属于民间三教九流、五行八作之外的具有古老传承的外门行当（根据划分不同，也是九大偏门之一），其中网络无数小说或有阐述，确是有各个门派之分，诸如“摸金校尉”、“土夫子”、“坟蝎子”等等，各地方称谓不一，盗墓手法各有所长。但是这些个行当历朝历代均为非法行当（即便军阀统治也是见不得光），均被世人唾弃。尽管可迅速暴富，但绝不可效仿。

古老的行当虽然不法，但现实中总会有人铤而走险。某日，甲伙同临时拼凑的同伙三人携带铁锹等作案工具，恰趁月黑风高开车至某古墓葬地盗挖古墓葬。挖掘中被当地老乡发现并报警，后被公安机关抓获。经初步鉴定，墓主人为两宋时期人物，地表及封土被严重破坏，由于报警及时墓室内随葬文物未发现被盗。据专家分析该墓对研究宋史及地方葬制，具有极其重要的历史价值。

但文物未被盗取，行为也不完全符合《中华人民共和国刑法》第三百二十八条 盗掘古文化遗址、古墓葬罪 盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

(一)盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；

(二)盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；

(三)多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；

(四)盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。

甲及同伙的行为是否构成盗掘古墓葬罪？在裁判思路上存在两种意见：

第一种意见认为，不构成盗掘古墓葬罪。盗掘古墓葬具有盗窃特征，甲因意志以外的原因未盗取墓内文物，可按一般盗窃未遂处理；若情节显著轻微，可不以犯罪论处。

第二种意见认为，构成盗掘古墓葬罪。古墓葬被盗掘后具有不可复原性，也不能用金额计算其价值，一旦遭到破坏损失却无法挽回，因此无论盗掘者从墓葬中是否窃取文物，都不影响该罪成立。

最终裁判思路：本罪与盗窃罪的界限。从侵犯的客体看，盗掘古墓葬罪侵犯的客体是复杂客体，即国家对古墓葬的管理制度和国家的财产所有权；而盗窃罪侵犯的是单一客体，即公私财产所有权。从客观表现看，前者表现为违反文物保护法规、未经国家文化主管部门批准而私自挖掘古墓葬的行为，其行为方式可以是秘密的，也可以是公开的，而且不论是否窃得文物，只要实施了盗掘行为，就构成本罪；后者则表现为秘密窃取公私财物，构成犯罪必须以盗窃数额较大为前提，如果未窃取到财物，就是盗窃未遂。本罪属于行为犯而不是结果犯。

只要行为人实施了盗掘古墓葬的行为就已构成本罪，至于古墓葬所受到的破坏程度，只是在量刑幅度上具有意义。在实践中，虽然盗掘古墓葬行为一般都会对古墓葬造成严重破坏，但也有些行为确未使古墓葬受到严重破坏，对此也不能认为不构成犯罪或只构成犯罪预备或犯罪未遂。

遂法院根据该古墓葬的历史及科学价值、所遭到的破坏程度等情节，以盗掘古墓葬罪定罪量刑。