使第三人非法占有的目的

甲欺骗乙，让乙把钱汇到某个账户，但乙汇错了，汇到毫不相干的第三者丙账户上去了。甲构成诈骗罪既遂吗？——案例来自于张明楷老师《刑法的私塾 之三》案例119

1. 乙的财产损失与甲的诈骗行为有刑法上的因果关系，这点没有争议。但是，有刑法上的因果关系不代表一定是犯罪既遂。

2. 诈骗罪的既遂要求行为人或者第三者取得财产时才是既遂（控制说），不能认为被害人丧失占有时就既遂（失控说），即，通说对取得型财产犯罪的既遂标准是采控制说的，虽然大多数时候被害人丧失占有时行为人就取得占有，但这并不绝对，本案就是个例外。

3. 如果是第三人取得财产的情形，是不是任何第三人都可以呢？刑法理论上通常所讲的非法占有目的当然包括使第三者非法占有的目的，但是不是任何第三者都可以，存在争议：德国刑法理论不限制第三者的范围，日本刑法理论的通说限制第三者的范围（限定为第三者与行为人要有密切关系）。

4. 如果认为任何第三人都可以，那本案中甲就是诈骗既遂，如果认为只有与行为人密切联系的第三人才能成为“使第三人非法占有的目的”中的第三人，那么甲就是诈骗未遂。张明楷老师认为是未遂。

【案例】甲把仅允许在城市使用的共享单车搬到农村去，放在农村的马路上供大家扫码使用，确实可以扫码用，但公司无法回收、管理单车，甲构成盗窃罪吗？（不考虑数额）（2021年的回忆版真题）

答：我认为，本题按照张明楷老师的观点，使第三人非法占有的目的中的第三人不能是任意的第三人，因此，甲主观上没有非法占有目的，不能认定为盗窃罪，但完全有构成破坏生产经营罪（如果认为共享单车是生产资料的话）或故意毁坏财物罪的可能。