张先勇律师带您解读：债务加入和保证的区分认定

张先勇律师带您解读：债务加入和保证的区分认定

案例：2020年1月9日，山东某公司与潘某签订股权转让协议一份，约定：山东某公司将持有的5%股权，以200万元价格转让给潘某；潘某于签订协议3日内向山东某公司支付定金150万元，剩余50万元，从潘某所承建工程的工程结算款中扣除。潘某分别于2020年1月13日、2020年1月14日各向山东某公司账户转款100万元、50万元。

2020年10月11日，潘某与山东某公司签订股权退出协议一份，约定潘某退出合作，对于潘某150万元股权认购金作以下处理：山东某公司于2021年2月11日前退还潘某50万元，于2021年6月11日前退还潘某100万元。杨某在该股权退出协议上签字并注明：如果山东某公司不能按本合同按时还款，剩余款项由杨某2021年7月31日全部付清，含银行存款利率，现金结清。

山东某公司及杨某均未按照股权退出协议的约定履行义务。潘某起诉至法院，要求：1.判令被告山东某公司立即返还以股权转让形式收取原告的资金150万元、支付利息82273元，合计1582273元，并以150万元为基数，自2021年6月18日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率向原告支付利息；2.判令被告杨某对被告山东某公司的债务承担连带清偿责任。被告山东某公司辩称双方签订的股权退出协议其项目部负责人王某和被告杨某与原告签订，未经公司股东会决议而无效，不同意直接退款。被告杨某则辩称对提供担保无异议，但按当初约定应是一般担保，而非连带担保，同意在执行完公司财产后，仍有余款不能归还时承担相应的责任。

法院生效裁判认为：：一、被告山东某公司于本判决生效之日起十日内返还原告潘某150万元，并支付截至2021年7月31日止的逾期付款利息14437.5元；二、被告杨某对被告山东某公司的上述债务在1504125元的范围内承担连带责任；三、被告山东某公司、杨某于本判决生效之日起十日内支付原告潘某逾期付款利息（以150万元为基数，自2021年8月1日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，至实际清偿之日止）；四、被告山东某公司、杨某于本判决生效之日起十日内支付原告潘某保全保险费2373元；五、驳回原告潘某的其他诉讼请求。一审宣判后，双方当事人均未提起上诉，一审判决已发生法律效力。

北京凯耀律师事务所张先勇主任认为，判断第三人承担债务的承诺构成保证还是债务加入，应根据具体情况确定。若第三人具有提供担保的意思表示，应认定为保证；若第三人为自己承诺承担的债务设定了明确的履行期限及债务范围，债权人因此对第三人享有独立的请求权，该承诺系独立的合同，应认定为债务加入。

在审判实践中，债务加入与保证存在诸多相似之处，二者容易混淆。关于债务加入，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第552条进行了规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”据此，债务加入是指债务人并不脱离原合同关系，第三人加入债的关系之后，与债务人共同向债权人履行义务，债权人据此可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带责任。保证则规定于《民法典》第681条：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”债务加入和保证均属于《民法典》合同编的调整范畴，不过相对而言，《民法典》在合同编中对保证专设“保证合同”一章，从而对保证的规则进行了详细而明确的规定；但对于债务加入，则只有第552条这一条进行了明确规定。尽管《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第36条则明确了区分债务加入与保证的基本思路，但在审判实践中，对债务加入与保证的区分认定，还需要根据具体情况进行合理把握。