是吕律师丨如何应对义务加班？

近期，一则关于英国公司做四休三的新闻引起了网友热议，英国部分公司试行四天工作制，着实令中国网友羡慕。不过，相较于做四休三的新闻内容，新闻下方的评论更精彩。有网友疑惑：单休普及了吗？有网友表示：能先保证做五休二吗？有网友建议：中和一下，每周上四天班，第五天居家办公。还有网友则羡慕上四天半的乐视公司。部分网友直接摆烂：熬到35吧，各大招聘不要35以上的，就直接退休了。还有网友指出了问题的关键：钱给够，我能七天24小时上班，工资低一周上一天班我也不幸福……

对此，吕律师认为，抛开薪资/加班工资不谈，一味的争论做六休一、做五休二或者做四休三，都是没有任何意义的。否则，存在严重加班文化的互联网公司，为何总能吸引一大批优秀的求职者？难道这些求职者都喜欢加班？他们不知道007、996的危害？

凡事都具有两面性——高强度的工作匹配高薪酬，同时也要求员工具备高抗压能力；长时间的加班意味着较高的加班福利待遇，同时也意味着身体长期处于亚健康状态。有网友表示，福利待遇高的职业对求职者的要求极高，求职者需要淘汰千军万马方能获得就业岗位，此类求职者占总求职者的比例非常小，不具有代表性（幸存者偏差理论）。现实生活中，大部分求职者只是普通的打工人，这些普通的打工人不仅工作时间长，工资还非常低，该如何保障他们的合法权益尤其是加班工资？

吕律师非常认同幸存者偏差理论，但事实上，也不是所有打工人都拒绝加班。吕律师曾询问过常年在广东务工的长辈，他们相当一部分收入是加班工资。他们表示，如果不加班，去广东务工的意义不大。而在吕律师老家县城，打工人如果想要高薪，也必须接受工厂经常性的加班安排。此外，还有不少网友咨询吕律师，公司不安排加班逼迫网友离职，该如何维权。以上三种现象都表明，加班并非总是被排斥，部分打工人选择多加班的目的只是想多挣点加班费。

能否接受加班，是否接受长时间加班，都取决于劳动者当前薪资是否能够满足当前的生活需要。那么自愿加班算加班吗？加班是否需要履行一定的程序呢？加班就一定有加班工资吗？要回答这些问题，必须先正确认识我国的工时制度、公司加班审批制度以及加班工资的强制性规定。

1.公司实行的工时制度影响加班时间的认定

公司实行的工时制度直接影响着公司的工作时间计算问题，要正确计算加班时间，必须正确理解我国的工时制度。我国有三种工时制度，分别是标准工时制（每天工作时间不超过八小时，每周上班不超过四十小时）、综合计算工时工作制（变形的标准工时制）、不定时工作制（无法按标准工作时间衡量的工时制度）。最常见的工时制度是标准工时制，综合计算工时工作制、不定时工作制统称为特殊工时制。其中，公司实行特殊工时制度的，必须至相关部门完成审批手续。加班工资的计算方式：工作日的加班工资不低于工资的150%；休息日的加班工资不低于工资的200%，可安排补休；法定节假日的加班工资不低于工资的300%，不可安排补休。三种工时制度与加班的具体关系如下：

（1）标准工时制与加班。实行标准工时制的公司，员工每天上班不超过八小时，每周上班时间不超过四十小时，至少保证员工休息一天。换言之，对于员工而言，每天工作时间满八小时之后的延长工作时间可以认定为工作日的加班时间，每周工作时间满四十小时后的双休日工作时间可以认定为双休日的加班时间，允许补休，法定节假日上班的时间均认定为法定节假日加班时间，不得补休。

（2）综合计算工时工作制与加班。实行综合计算工时工作制的公司，分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。换言之，综合计算工时工作制需要与标准工时制进行换算，换算后每周上班时间不超过四十小时。其中，工作日与双休日往往混杂在一起，无法区分。因此，实行综合计算工时工作制的公司的加班只有两种类型：工作日加班与法定节假日加班。

（3）不定时工作制与加班。实行不定时工作制的公司，其上班时间与休息时间混杂在一起，难以区分。因此，在保证员工正常休息的前提下，公司没有工作日加班与双休日加班的情形，实行不定时工作制的公司只存在法定节假日加班的情形。

2.不符合公司制度的自愿加班不算加班

实行标准工时制与综合计算工时工作制的公司，往往会制定相应的加班制度。例如，明确规定加班审批制度，只有按照公司规章制度规定履行了加班审批流程后，员工的加班才算是法律意义上的加班，才可以申领加班工资。如果公司制定了加班制度，却不批准员工的加班申请，却强行要求员工义务加班。此时，员工该如何应对呢？

很多网友表示，一旦拒绝义务加班，公司就会给员工“穿小鞋”，甚至直接辞退员工。对此，吕律师深表同情并予以理解。吕律师认为，如果员工无法忍受公司的义务加班要求时，应当直接拒绝。即用人单位存在违法情形时，劳动者应当及时维权，而不是一味的纵容用人单位的违法行为。就加班而言，如果员工没有按照公司的要求履行加班审批程序，也未能收集到公司要求员工加班的证据，在员工与公司解除劳动关系之后，员工将面临无法提供证据证明其存在有效加班的窘境。

对此，员工表示为何全世界的人都知道自己存在加班的事实，而劳动仲裁委和法院还要求员工自证加班？理由在于：法律规定的“加班”不等于员工自认的加班（超出的工作时间≠加班）。对于员工而言，要求公司支付加班工资是员工的权利；而对于公司而言，向员工支付加班工资是一项法定义务。假设员工的考勤时间超出正常上班时间，我们直接认定超出部分属于加班时间，那么将会产生新的问题——部分员工可以故意降低工作效率，人为地延长工作时间，“骗取”加班工资。

因此，法律允许用人单位建立合理的加班制度对劳动者进行有效的管理。如果用人单位不遵守加班制度，要求劳动者义务加班，劳动者当然有权拒绝。如果用人单位以此为由辞退劳动者，那么劳动者有权要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金。如果每一位劳动者都坚决地维权，不仅仅维护了自身的合法权益，让公司为此付出代价，更有助于营造良好的用工环境。

3.工资中含加班工资的约定一般有效

我们不得不承认的是，仍有部分劳动者加班意愿非常强烈。尤其是在劳动密集型行业，劳动者往往通过长时间的加班获取更多的加班工资。为了便于加班工资的计算，有的公司与员工约定以当地最低工资或者员工的基本工资作为加班工资的计算基数，有的公司与员工直接在劳动合同中约定工资中含加班工资（打包工资）。实务中，公司与员工关于工资中含加班工资的约定一般有效。但如果该约定内容违反了法律的强制性规定，如工资折算后实际的工资低于当地最低工资标准的，那么前述约定无效。

关于加班工资的约定。对于用人单位而言，吕律师建议除约定打包工资外，用人单位仍应制定严格的加班、考勤制度，保证劳动者的加班时间符合法律规定，且扣除加班工资之后的工资不得低于最低工资。对于劳动者而言，吕律师建议劳动者入职前/时即向用人单位确认加班制度以及加班工资的计算等问题，如果无法接受用人单位的条件，可直接拒绝入职，选择更合适的公司。劳动者入职后发现用人单位存在违法违规情形，劳动者应当及时提出异议并保留相关证据，必要时直接维权。

简言之，员工自愿加班不算加班，但员工有权拒绝义务加班。