知行法学，写在前面

本文由刑法师兄对同学们的一道论述进行了深入的点评，俗话说“伤其十指，不如断其一指”，后期随着真题解析的发布，大家务必在复习的过程中深入探究，结合课上所传授的方法论进行融会贯通，才能稳定地输出。同时，对于基础知识，应当温故而知新，通过反复背诵达到一种熟练且流畅的输入输出状态。

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模拟作答

某同学自己模拟了一道刑法论述题【试述故意杀人罪的认定】，并将答案自己草拟如下：

1 点评如下

（一）值得肯定之处以及注意点

首先要对这位同学提出表扬，愿意主动给自己加担，自觉进行模拟演练，这种主动能动学习的精神值得我们每一个人大考研人学习。通览全篇模拟答案，该同学运用所学的保护法益、阶层犯罪论体系、法律拟制、被害人承诺等知识对故意杀人罪的解释和法律适用进行论述，这种学以致用的态度值得肯定。总体来看，该同学进行了有逻辑性的分层次论述，且细化到了三级标题，这种按照答题点分层次论述也是值得肯定的。此外，值得一提的是，该同学注意到了《刑法修正案（十一）》的新法修订，即在特定情形下，经特别程序，对法定最低刑事责任年龄作个别下调，这种与时俱进的态度让人眼前一亮，算是一个小惊喜吧。

然后，需要指出的是，故意杀人罪作为一个知识树，里面蕴含的知识点比较庞大，可以命题的点有很多。如此看来，将“故意杀人罪的认定”作为初试题或者复试题都是不合适的，因为这样的命题缺乏边界感，组织参考答案会异常错综复杂，可能不太明智。因此就往年人大考研初试和刑法复试来看，对故意杀人罪的考察形式会比较细节一些，即使是在“七选五”时代，论述题考察也是考察相约自杀这种比较细节的知识点。除此之外，往年真题还考察了尊严死（刑法复试题），以及以案例题的形式考察了故意杀人罪的刑法适用。因此，径直以“故意杀人罪的认定”作为命题，基本上不太可能。然而，这并不是说本文的模拟作答没有意义。事实上，通过自我模拟作答还是很有必要的，即使出于节约时间的考虑，模拟作答只写大致的框架也是可以的，也是有意义的。这主要是考虑到正式考试（尤其是考研初试）都是用笔一笔一划、真刀实枪去书写答案的，知识点的掌握固然很重要，而将掌握的知识点在有限的时间内加以流畅的输出更加重要。就此而言，自我模拟训练还是有必要的，不过不需要训练太多。确实时间不够的话训练2-3次也行，可以只写答题框架+简要答案（三个小时的完整答题时间也应进行相应缩短；不过最好其中一次模拟作答的答题时间设定为3个小时，以便提前适应考场状态），答题素材可以是真题也可以是模拟题（个人认为，真题优于模拟题，而且是16年以后“七选三”时代的真题最好）。总而言之，练一下手还是有必要的；否则的话，考场临时措急，加上大家面临大考或多或少会心慌，容易手忙脚乱，可能会影响自身水平的发挥。当然，考虑到复习时间比较紧张，花过多时间用于输出式的模拟训练，必要性不是很大，此间尺度应注意拿捏得当。

（二）可能存在的问题以及核心知识点的点评

其次，可以发现，这位同学在草拟这份作答时，也出现了一些由于粗心而导致的错别字，如“斗欧”应为“斗殴”，“尸体和未出生的胎儿不是此罪的对像”中的“对像”应为“对象”等等。对于此类的错别字，大家也不要慌，因为阅卷老师改卷不会字斟句酌而是快速踩点给分阅卷，即使有少量错别字也不会影响老师给分，充其量是影响老师的印象分和观感。当然，你的错别字不能太多，如果错别字多到明显看出的程度还是可能会倒扣一点分。

接下来是本次点评的“大头”，即对该份草拟作答的思路和内容作实质性点评。毫不讳言地指出，这份草拟作答虽然也答到了部分故意杀人罪的重要知识点，但是“边角料”的内容和抒情的宏观叙事内容【如结语部分存在一些“赘言”和“套话”，对于“赘言”和“套话”，是这样的：如果时间充足的话，可以写，这样有利于试卷答案呈现的整饬性；如果时间紧张的话，不太建议写，因为时间有限，应当争分夺秒地作答实质性内容】仍然不少，以至于占据文章的不少篇幅。从应试的技巧性和功利性的角度来看，可能这不是一个答题的最佳选择。因为正如前述，老师都是踩点给分和适度给酌情分，如果重要知识点没有答到，还是会影响得分，这个需要引起注意。这样来看，由于时间有限和试卷版面可能有限，在作答时应当尽可能将核心知识点首先答上，有时间的话再将非核心知识点（但确实与命题有关）再行作答，以下将对核心知识点作具体点评：

故杀的概念是指故意非法剥夺他人生命的行为【该位同学作答是“非法剥夺他人生命的行为”，这样作答可能不够精准，写上“故意”可能更为恰当一些】，客体（保护法益）是他人的生命【这位同学作答虽然也说到了“生命”，但是没有直截了当地指出故意杀人罪的保护法益是生命】。

这位同学接下来直接用阶层式犯罪论体系对故意杀人罪的犯罪构成进行了具体阐释，确实让人耳目一新。但是，我个人不是很赞成这种将故意杀人罪的犯罪构成一一列出，因为这样就将多数刑法分则个罪的共性知识突出了【这种共性知识，诸如因果关系、主体、客观归责、无违法责任阻却事由，没有必要花费过多篇幅去铺陈，甚至可以一笔带过或者不说。主要原因在于考试时间有限，】，进而掩盖了故意杀人罪的特色；其实，命题老师更想看到的是，考生将故意杀人罪的重要特色知识点在试卷中呈现。而且，我认为，阶层式犯罪论体系最好用在案例题中，最好用于对具体案件进行逐一检验和细致分析，用在这里的论述题可能显得略为奇怪。

人的生命始于出生，终于死亡。那么，何谓故意杀人罪中的“人”，如何认定人的始期和终期【这位同学作答时虽然也指出，“此处的人是生理意义上的自然人，包括一切国籍或者无国籍的人，但尸体和未出生的胎儿并不是此罪的对象”，确实是“提到了一嘴”，但还是遗漏了这一核心知识点的不少内容】，何谓胎儿、人、尸体。

所谓人的始期，即何谓出生的人，在我国具有区分罪与非罪的意义（因为我国刑法没有设置堕胎罪），关涉到行为人是否构成故意杀人罪的问题。就如何认定人的始期来说，存在阵痛说、部分露出说、全部露出说以及独立呼吸说；我国通说持独立呼吸说的立场，即胎儿光脱离母体还不行，还得能够独立呼吸，出生是指“脱离母体谓之出，独立呼吸谓之生”，但如此理解将导致对人生命的刑法保护过晚，因此我并不赞同。就我而言，更主张全部露出说。全部露出说的基准相当明确，而且也符合社会的一般观念。

所谓人的终期，即何谓死去的人，在我国具有区分此罪与彼罪的意义（我国《刑法》设有盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪）；我国通说持心死说的立场，心死说也叫综合标准说，也即自发呼吸停止、心脏跳动停止、瞳孔反射机能停止。后来随着医疗技术发展，出现了脑死亡的概念，但是脑死亡的认定标准还具有不明确性，要被一般国民接受也需要一个过程；另外采取脑死亡概念还特别要求有一整套防止恶意利用脑死亡概念非法剥夺他人生命的有效措施。因而，我认为，在通常情况下宜采取综合标准说，在器官移植的场合采取脑死亡标准说这样为妥。

故意杀人罪可以是作为，也可以是不作为（不真正的不作为犯）。剥夺他人生命的方式，既可以是作为，如刀砍、斧劈、拳击、枪杀等，也可以是不作为，如母亲故意不给婴儿哺乳致其死亡等。但不管是什么杀人行为，都必须具有致人死亡的紧迫危险性。【这位同学作答时也提到了这一点，但展开不够充分】进言之，何谓故意杀人，也即故意杀人罪的实行行为是什么。应当认为，杀人行为超出了日常生活行为的边界，具有断绝他人生命属性的行为。换言之，杀人行为具有通常能够剥夺他人生命的属性。因此，劝说具有冠心病的他人炒股，他人因为炒股失败而冠心病发作，不能论以故意杀人罪，因为其间根本没有故意杀人的行为，而杀人行为必须是断绝他人生命，缩短他人生命的行为。显然，延长他人生命的行为不是故意杀人行为。【值得肯定的是，这位同学在模拟作答中，也注意到了这一点，指出“没有紧迫危险性的中立行为不构成故意杀人罪”，跟这里提及的知识点有点相关，但展开不够充分，而对“边角料知识点”篇幅展开稍微多了一些】  →这一知识点在人大刑法考研复试中也曾考察过。

《刑法》第232条规定，“犯本罪的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑”。虽然刑法条文对故意杀人罪从死刑排，但并不意味着优先考虑死刑；应优先考虑是否属于情节较轻的故意杀人罪；再考虑是否属于其他。那么，何谓“情节较轻的故意杀人罪”呢：从司法实务认定的角度来讲，诸如当场激于义愤的杀人、因受被害人长期迫害的杀人、基于被害人请求的杀人以及大义灭亲的杀人等等。【这位同学在解释故意杀人罪的认定，遗漏了“情节较轻的故意杀人”这一减轻罪状的规定。应当说，这一知识点还是挺重要的，因为这是对实定法规定的直接解释】

《刑法》第232条规定本罪的行为对象为“人”，但刑法理论一般认为本罪的行为对象为“他人”，这是考虑到自杀行为不成立本罪所作的限定。至于“他人”的范围则没有限定。当然，个人是否有权处置自己的生命，这是一个比较复杂的问题。我认为，还是宜对“故意杀人的”中的“人”限缩解释为本人以外的其他人。

（三）次要知识点的作答

此外，除作答上述知识点之外，有时间还可以简要作答一些与故意杀人罪相关的知识点【注意如果命题是“论故意杀人罪的认定”这类宏观题目，只需要简要概括式作答，不宜一股脑全部答上去】，具体阐述如下：

在人大考研初试中曾经考察过的相约自杀。自杀关联行为、尤其是教唆、帮助自杀的行为，如何处理，是刑法理论上存在争议的问题。“相约自杀”属于较为重要的知识点，在当前背景下仍有再次考察的可能性。在作答这类题目时，我们需要掌握分情况讨论的答题思路。相约自杀是指二人以上相互约定自愿共同自杀的行为。对于相约自杀，如果双方均自杀身亡，不存在犯罪问题；如果相约双方各自实施自杀行为，一方死亡一方未得逞，未得逞者也不构成犯罪。问题在于以下几种情况：①双方一起相约自杀，由其中一方杀死对方，继而自杀未得逞的，对杀死对方的行为应以故意杀人罪论处。这在理论上属于受嘱托杀人的情况，此时因果流程被行为人掌控，未得逞者构成故意杀人罪，可以考虑从宽处罚。②相约自杀的一方欺骗他人自杀，可能构成故意杀人罪的间接正犯。③相约自杀的一方教唆、帮助他人自杀，理论界对此存在争议，有力观点认为，应坚持刑法家长主义的立场，对于形式上的教唆、帮助行为，具有杀人的间接正犯性质时，应当认定为故意杀人罪。对于不具有间接正犯性质的教唆、帮助自杀的行为，应作为情节较轻的故意杀人罪处理。

引起他人自杀的行为，关键看引起他人自杀的行为是否有断绝他人生命的属性。一般来说，引起他人自杀多数情况下不作为故意杀人罪处理，除非是明确的逼迫他人自杀：①合法行为引起他人自杀，一般不会导致刑事责任；②一般违法行为引起他人自杀，一般也不会导致刑事责任。因为该种行为不具有断绝他人生命的属性，死亡结果纯粹是因为他人不理性所致。③严重违法行为导致他人自杀，司法实务上通常会将引起自杀的结果认定为“情节恶劣”，进而可以追究侮辱罪、诽谤罪的刑事责任。④犯罪行为导致他人自杀（逼迫自杀和含自杀的案件）。

根据《刑法》第238条、第247条、第248条、第289条、第292条的规定，对非法拘禁使用暴力致人死亡的，刑讯逼供或者暴力取证致人死亡的，虐待被监管人致人死亡的，聚众“打砸抢”致人死亡的，聚众斗殴致人死亡的，应以故意杀人罪论处。应当认为，这些条文属于拟制规定，不需要行为人对死亡具有故意（根据责任主义原理，行为人至少对死亡必须有过失）。当然，对于这些拟制的故意杀人罪的量刑，应当轻于典型的故意杀人罪。【当然，这位同学在作答时也提及到了这一知识点】以及，未经本人同意摘取器官，或者摘取不满18周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官，致人死亡或者具有致人死亡危险，行为人对死亡结果有故意（包括间接故意）的，应当认定为故意杀人罪。

除上述知识点之外，时间充足的情况下，还可以简要作答故意杀人罪与其他犯罪的区分问题：如何区分过失致人死亡罪、故意伤害（致死）罪与故意杀人罪。【行为已经致人死亡，以及虽然仅造成伤害结果但具有致人死亡的紧迫危险的情形下，首先要肯定该行为是杀人行为，进而判断行为人是否具有杀人故意；如果没有杀人故意，再判断行为人是否具有伤害故意。至于故意的判断，需要通过考察客观事实来认定。总之，正确认定故意杀人罪和故意伤害罪，需要坚持罪刑法定主义和责任主义的原理，综合考虑案件的全部事实】以及，以放火、爆炸杀人不仅构成故意杀人罪，还可能同时构成放火罪、爆炸罪等，这可能要运用想象竞合犯的法理。问题是择一重罪处断的话是论以故意杀人罪还是放火罪、爆炸罪，我认为，从充分、全面评价的角度出发，应论以放火罪、爆炸罪。

（四）余论：三个连带的问题

这位同学还询问了如何权衡有限时间和书面字体之间的关系？我认为，考试时间有限，以练字的态度去书写答案也不太现实；字写得好，确实是有优势，会给老师不错的印象分，可能有软性加分。但是由于阅卷基本上是踩点给分+酌情给分，只要字体清晰，方便老师看懂即可，对于分数影响较小。书面字体真正影响分数的是，考生的书写过于潦草，以至于阅卷老师难以识别卷面字迹。因此，不必过于担心书面字体不过关，清晰即可；即使书写有些一排排倾斜，我觉得也不碍事。

然后是如何权衡有限的时间和答案完整性的关系，这位同学也说明了囿于时间有限，自己作答很多地方没有展开。对于这个疑惑，我在前面也进行了说明，这里再次重申一下：其一，优先答核心知识点，“边角料”知识点作答其实也有一点分、但是在时间有限的情况下将大量时间用于丰富“边角料”知识点不太明智。当然，考虑到多数人水平还不够高，回答到精准程度比较难。因此，还是可以答一些边角料知识点，一方面希望老师酌情给分，另一方面自己拿捏不准时都答上、进而以期契合参考答案。换言之，这里仅仅是说，核心知识点放在答案前面，优先进行作答而已。其二，内容的全面性和内容的完整性应当尽可能兼具。

最后我想说明的是，在真正进入考场以后，我们多数考生会难免紧张，时间也很有限。一般来说，刑法学作答时间应为55分钟-一个小时；关于时间安排，以刑法初试为例，刑法初试总分为50分，投入50分钟，10分钟作为机动时间，小问有多少分值就估摸着投入多少分钟（如分值为10分的小问，就作答10分钟左右，写不完可以适度延长2分钟。显然，这2分钟其实是机动时间）。正是因为时间有限，在真正作答的时候，分点作答一般写4-6点，不会写很多点；而且可能就细化到二级标题【甚至一级标题就可以了，因为已经达到了分点作答、逻辑清晰的效果】，而不会细化到三级标题，这个需要加以注意。