赵旭：商标性使用作为商标侵权前提的反思
《商标法》第48条规定商标的使用必须是“识别商品来源”意义上的使用（即“商标性使用”），但构成商标侵权是否也必须首先满足这一条件仍然存有争议。在商标维持和商标侵权两种不同的语境下，商标法对商标的使用有着不同的要求。在商标侵权语境下，仅具有识别商品来源的可能性即可构成商标使用，并不要求达到实际上的识别商品来源的效果，因此“商标性使用”不是构成商标侵权的前提条件。司法实践中，不构成商标性使用正在演变成为排除侵权的万能理由，对商标性使用进行 “贴标签”式的做法将不利于商标法的透明化发展。商标侵权的判断应该回到消费者混淆可能性、正当使用等既有的判定规则上来，以免商标性使用这一概念架空既有的商标法理论框架。
关键词
商标性使用 商标侵权 混淆可能性 正当使用 贴牌加工 商标确权 商标撤销
引言
近年来，“商标性使用”这一问题在商标法的基础理论研究中持续受到关注，但关于商标性使用的标准、地位、功能等问题却依然存在争议。本文所称的“商标性使用”是指具有商标法意义上的商标使用行为，即用来指示商品或服务来源的商标使用行为。商标性使用不仅要求 “在商业中使用商标”（use of a mark in commerce），还要求在法律意义上“作为商标使用”（use as a mark），即侵权人须使用他人的商标来表示自己商品或服务的来源或者表明存在某种关联关系。
关于商标性使用问题的争论，起源于美国法上与搜索引擎关键词广告有关的商标权纠纷。有学者认为，商标性使用是商标侵权的前提，搜索引擎的服务商将他人的商标作为搜索关键词出售不是商标性使用。他们认为美国的成文法和普通法均在商标侵权中隐含了商标性使用的要求，只是在前互联网时代，被告通常是以他人可见的方式使用商标，人们忽略了长期以来就已经存在的商标性使用的要求。他们相信，商标性使用作为商标侵权的前提条件可以促进商业表达自由，减少消费者的搜寻成本，防止商标权的过度扩张。因此，欲证明商标侵权，则须先证明侵权人是“商标性”使用了涉案商标，如果不是商标性使用则无须承担侵权责任。
随着《商标法》在2013年修正时新增了“商标的使用”的定义，商标性使用在我国有了明确的法律依据，学界多数观点也对商标性使用持支持态度。支持的观点认为，商标性使用是商标侵权判断流程中先于混淆可能性判断的前提性条件，如果不构成商标性使用，则不可能构成商标侵权。实务界也持相同的观点。例如，北京市知识产权法院认为：“判定被诉行为是否属于侵犯注册商标专用权的行为，首先要判定被诉行为是否构成商标法意义上的使用行为……商标法意义上的使用应是以识别商品来源为目的将商标用于商业活动的行为。”支持的观点认为，在商标侵权中加入商标性使用的要求有诸多裨益。例如，可以豁免原本不侵权的非商标性使用、可以区分不正当竞争与商标侵权以及直接侵权与间接侵权、可以防止商标权过度财产化及过度扩张等。尽管《商标法》第48条（以下简称第48条）后半句规定了商标的使用必须是“用于识别商品来源的行为”，但这并未让关于商标性使用的争议平息，国内学界也不乏反对的声音。尽管表面上看商标性使用作为侵权的前提条件可以事先豁免许多原本不侵权的商标使用行为，但反对的学者们担心，商标性使用会不当地限制商标权的范围。不过，多数反对的学者并未全盘否定商标性使用。有学者认为商标性使用虽然不是侵权的构成要件，但仍然可以作为混淆可能性的参酌因素发挥作用；也有学者认为商标性使用不是侵权构成要件，但应在正当使用中考虑；还有学者主张完全抛弃“商标性使用”的概念，并认为《商标法》第48条关于商标使用的定义将“商标的使用”与“商标性使用”这两个概念混为一谈。本文致力于证明实践中确实存在对商标性使用要件滥用的现象，以及这种滥用行为所带来的弊端。本文通过实证研究，发现法院无法在商标性使用问题上坚持一致的标准，商标性使用也不能对法院裁判案件提供具体的指引。为避免商标性使用被标签化，本文提出了解释论上的解决方案：一方面，在侵权语境下，放宽对《商标法》第48条中“用于识别商品来源”的要求，只要是具有识别商品来源的可能性即满足商标侵权构成中对商标使用的要求；另一方面，在商标侵权条款上，灵活化处理“双相同”的商标使用问题，即便是“双相同”的情况下，依然允许被告通过否认消费者混淆可能性进行抗辩，从而给法院在混淆可能性的框架下处理复杂的商标使用问题提供空间。尽管本文同意“非商标性使用不会导致混淆意义上的商标侵权”这一命题，但反对将商标性使用作为商标侵权的前提条件，即在裁判中坚持“商标性使用→混淆可能性→商标侵权”的判断思路。尽管被告如何使用商标对商标侵权的成立有很大的影响，但商标侵权不仅取决于被告使用商标的方式，还与商标的显著性等其他因素有很大关系，最终是否成立侵权取决于消费者的混淆可能性，而不是使用商标的方式是否是“商标性”的。因此，本文认为商标性使用是终局性的结论，而非成立混淆可能性的前提条件。在最终得出是否构成商标侵权的结论之前，很难判断一项使用商标的行为是否是“商标性”的。商标性使用不应该是商标侵权案件的“看门人”，更不是排除侵权的“万能标签”。通过商标性使用来判断消费者混淆可能性的做法犯了本末倒置的错误，假如将各种不侵权的理由都笼统地归纳为“非商标性使用”的话，最终可能架空真正有意义的消费者混淆可能性的分析，不利于商标法理论的发展。为此，本文第一部分主要是区分商标使用在商标维持与商标侵权意义上的不同。《商标法》第48条的主要作用是在商标维持意义上督促商标申请人持续、善意地使用商标，而不是作为侵权成立的前提条件。第二部分通过案例分析证明法院在商标性使用的标准问题上存在很大的分歧，特别是在标识性使用和表达性使用兼具的商标使用情景下，法院在商标性使用的认定上表现出明显的困难。第三部分指出，商标性使用问题不具有独立的理论意义，背后的问题都可以还原成混淆可能性或正当使用的问题。第四部分通过案例分析阐述“商标性使用的滥用有导致第48条演变为一般条款的风险”，长此以往将会遮蔽商标法的其他原理，不利于商标法的透明发展。第五部分指出应改变只要是“双相同”使用就一定构成侵权的绝对化规定，主张通过法律解释的方法将商标侵权的分析回归到混淆可能性这一核心问题上来。
一、商标性使用在商标维持与侵权意义上的不同
（一）《商标法》第48条“商标的使用”的含义
在2013年《商标法》修正之前，《商标法》上并未明确规定何为“商标的使用”，仅2002年的《商标法实施条例》中规定了“在商业中使用”的要求，但未规定商标的使用须以识别商品来源为目的。但是，2013年《商标法》修正以后，增加了现行《商标法》第48条关于“商标的使用”的定义，也就是目前理论研究中所说的“商标性使用”。从此，“商标的使用”等同于“商标性使用”，有了法定的含义，特指商标法意义上对商标的使用，也就是说要把商业标识当作商标来使用，而不是泛指一般意义上对一个标识本身的使用。该条相当于将“在商业中使用”和“用于识别商品来源”这两个条件合并到了一起，组成了 “商标的使用”这一概念。
但是，第48条在明确这一概念的同时，也制造了新的困惑。该条要求“商标的使用”必须同时满足“在商业中使用商标”和“用于识别商品来源”这两项条件。在商标维持意义上，需要“商标的使用”这一概念，以判断商标权人是否在善意地使用而非恶意地囤积商标；而在商标侵权意义上，同样需要“商标的使用”这一概念，以判断被控侵权人是否混淆性地使用了他人的商标。那么，在这两种情况下，商标权人或者被控侵权人都须满足第48条规定的这两项条件吗？这两种语境下商标使用的标准是一致的吗？
关于在商标侵权中，被控侵权人是否也必须满足第48条“商标性使用”的规定，目前仍然存在争议。在比较法上，无论是美国还是欧洲，均未在商标侵权构成要件中要求被控侵权人“作为商标使用”涉案商标，而只是宽泛地规定了在“商业中使用”（use in commerce）或在“贸易过程中”（use in the course of trade）使用商标。
假如认为在任何情况下，都必须满足第48条所规定的“商标的使用”的要求（即商标性使用），那么很可能就混淆了商标维持阶段与商标侵权阶段对商标使用的不同要求。对于商标维持阶段来说，需要商标权人作为商标使用有关标识；而对于商标侵权来说，则无须此要件。这是因为在商标维持与商标侵权阶段，对商标使用是否实际上达到可识别商品来源这一效果有不同的要求。
（二）商标维持与侵权意义上对商标使用的不同要求
我国商标法实行商标注册取得制，相比商标使用取得制的国家而言，在我国商标权的取得并不要求实际使用，因而商标使用在商标权的取得上并不具有特别显著的意义，仅在同时申请商标、对抗他人恶意抢注等特定情况下才具有意义。但是，在商标的维持过程中，商标的实际使用仍然具有重要意义。《商标法》第49条规定了注册商标没有正当理由连续三年不使用的撤销制度，即是对商标维持阶段实际使用的要求。因此，欲维持商标不被撤销，商标使用人不仅须“在商业中使用商标”，还须将商标“用于识别商品来源”。那么，这是否意味着商标侵权也须满足这一要件呢？答案可能是否定的。因为《商标法》第48条中规定商标性使用的主要目的是强调商标维持阶段的实际使用，理由如下。
第一，不同语境下商标使用的主体有所不同。在商标维持环节，商标使用的主体是商标权人，要求商标权人应当诚实善意地使用商标，立法目的是保证商标资源有效地被利用；而在商标侵权环节，商标使用的主体变为被控侵权人，立法目的是规定何种商标使用的行为是商标法上可诉的侵权行为。因此，商标使用在不同的语境下有不同的制度目的。尽管商标维持阶段要求商标申请人“商标性”使用商标，而不是象征性使用商标，但这背后的原因并不能用来解释为何侵权环节也同样需要“商标性使用”这一要件。
第二，第48条并未规定在第七章“注册商标专用权的保护”之下，而是规定在第六章“商标使用的管理”中。从第六章的其余七条来看，该章的主要内容是规定商标权人应当持续地使用商标，与商标侵权并无任何直接联系。因此，作为第六章的首条，立法者希望第48条用来规范注册商标的使用。尽管第48条规定的是“本法所称商标的使用”，但仍然无法确定 “商标的使用”的主体是谁，仅指商标权人对商标的合法使用，还是也包括侵权人对商标的违法使用？因此，至少无法非常明确地认为该条对商标侵权中被告的商标使用行为也具有同样的约束力。此外，从第57条关于商标侵权的规定中也可以发现，法律并未明确要求构成商标侵权时的商标使用须同时满足“在商业中使用”和“用于识别商品来源”这两个条件。
第三，从商标法原理上看，“破坏商标的来源识别功能”要比“建立商标的来源识别功能”容易得多。在商标维持意义上，商标使用要求公开、真实、合法地持续使用。为了维持商标而进行的象征性使用无法达到商标维持意义上对商标使用的要求。但是，在侵权意义上，即便是偶然的、小规模的使用依然可以成立商标侵权。商标侵权的成立在于消费者混淆可能性而不在于商标使用的频率和规模。之所以会产生这种在商标使用标准上的差异，是因为商标保护的是消费者心中所建立的标识与商品来源之间的稳定联系，而商标侵权的违法性恰恰在于破坏了标识与商品之间的这种联系。显然，建立这种稳定的联系需要商标权人经年累月的持续、稳定的使用，而破坏这种联系则非常容易。因此，商标侵权意义上商标使用的标准应该明显低于商标维持意义上商标使用的标准。
遗憾的是，这两种商标使用经常被混为一谈。只有经过商标性使用，才能建立商标与商品来源之间稳定的联系。因此，商标性使用是建立这种联系的必要条件。从逻辑上讲，我们所能够得到的结论是非商标性使用不能建立商标与商品来源之间的联系，但无法就商标性使用能否破坏这种联系作出逻辑上的判断。在司法实践中，法院有时会将两种不同意义上的商标使用相混淆。例如，在北京爱奇艺诉北京雪领网络科技公司案中，一审法院认为：“（1）只有进行商标意义上的使用，才能使某种标识在特定商品或服务上与其提供者之间建立起稳定的特定联系，从而受到法律保护。（2）因此在判断某种标识的使用是否侵害了商标权时，首先应当排除非商标意义上的使用行为。”上述引文中包含两句话，第一句话阐述的是商标性使用是建立商标和商品来源之间稳定联系的必要条件；但在第二句话中，法院就此直接得出结论，认为非商标性使用不会破坏商标和商品来源之间的联系。此处的论证逻辑值得商榷，第一句话仅从商标维持的角度证明了只有商标性使用才能建立商品或服务与商标之间的稳定联系，但无法从逻辑上推导出第二句的结论。尽管商标权人的商标性使用能够建立这种联系，但逻辑上无法得知侵权人的商标性使用是否必然破坏这种联系。所以，商标性使用对于商标维持和商标侵权来说，其含义有所不同。
（三）商标侵权中商标使用的标准应该更低
由于“商标侵权”与“商标维持”意义上的商标使用的含义不同，商标侵权意义上的商标使用的标准也自然有所不同。作为解决方案，有学者主张在立法论上直接删除《商标法》第48条中“用于识别商品来源的行为”这一规定。但本文认为，并非一定要删除第48条 “用于识别商品来源的行为”的规定，因为对商标使用的目的进行规定，对于督促商标权人实际、善意地使用商标确有必要。我们可以在解释论上将“用于识别商品来源”的规定在侵权语境下予以适当弱化，以区分“商标维持”与“商标侵权”语境下对商标使用的不同要求。对于商标维持意义上的商标使用行为，可以要求商标使用必须是“实际用于识别商品来源的行为”，而非仅仅为囤积商标的象征性使用。但是，对于侵权意义上的商标使用行为，则要求只要达到“用于识别商品来源的可能性”的标准即可，至于是否实际上发挥了识别商品来源的功能则不作要求。
上述设想可以在最高人民法院关于贴牌加工类案件的裁判思路中得到印证。假如说商标侵权也须满足第48条所规定的“在商业中使用”且“用于识别商品来源”这两项条件的话，那么贴牌加工的行为很难说是“在商业中使用”了他人的商标。在早期的贴牌加工类案件中，最高人民法院就类别化地排除了贴牌加工构成商标侵权的可能，其依据就是贴牌加工不构成商标性使用，不可能构成消费者混淆。但是，在2019年的本田诉恒胜鑫泰案中，最高人民法院不再一概地否定贴牌加工行为的违法性，商标性使用的标准降至了“只要具备了区别商品来源的可能性”即可。这表明，在商标侵权中，法院不再要求商标使用的行为实际发挥了来源识别的功能。该案中，最高人民法院关于商标使用标准的降低为我们从宽解释第48条“用于识别商品来源”的规定提供了有益的启发，也就是说在侵权意义上，只要满足了商品来源识别的可能性即满足了商标使用的要求。
二、商标性使用在认定标准上的分歧和困难
司法实践中，尽管商标性使用作为商标侵权前置条件的观点已经广泛地得到了认可，但 “商标性使用”的认定标准却并未统一。本文归纳了如下两个问题并在下文中力求证明这两个问题的真实存在：一是，无法明确商标性使用与非商标性使用的界限，商标性使用的认定标准较为混乱；二是，由于在商标性使用的理解上缺乏一致性，当商标使用兼具标识性使用（商标性使用）和表达性使用（非商标性使用）的特点时，法院实际上在这二者之间摇摆不定，无法有效地对表达性使用与标识性使用进行区分，因而认定构成商标性使用时主观判断成分也较多。
（一）商标性使用标准的不统一
尽管商标性使用的支持者们强调商标性使用的重要性，但却无法提出统一明确的标准以区分商标性使用与非商标性使用。有人可能给出《商标法》第48条后半句中的“用于识别商品来源”的答案，但是“用于识别商品来源”的标准其实也只是原则性的规定，如何理解这一规定依然问题重重。一是，立法者没有明确“用于识别商品来源”是较为严格的“实际用于识别商品来源”的标准还是较为宽松的“具有识别商品来源的可能性”的标准。二是，第48条并未明确是使用人主观上具有用于识别商品来源的目的即可还是需要商标使用行为客观上达到具有识别商品来源的效果；三是，商标法上所称的“商品来源”的含义也不唯一，商标法并未进一步明确“商品来源”是否仅限于商品的物理来源，还是包含关联关系意义上的来源。
上述疑问都表明，仅仅通过第48条中“用于识别商品来源”的规定，根本无法得出判断商标性使用的具体标准。本文简单总结了上述分歧，实践中对“用于识别商品来源”这一规定至少存在六种可能的标准，分别对应较为宽松与较为严格的商标使用标准（具体的分类可见表1）。
表1 关于“用于识别商品来源”的不同判定标准
较为宽松的标准
较为严格的标准
仅具有识别商品来源的可能性即可
需要实际具备识别来源的功能
主观上具有用于识别商品来源的目的即可
客观上需要实际达到识别来源的效果
商品来源既包括物理来源也包括关联关系
仅指物理意义上的商品来源
本文通过对关键词搜索类商标纠纷的分析，进一步揭示司法实践中对“商标性使用”理解的混乱。在这类案件中，法院对搜索引擎中的商标使用的定性仍然存在明显的分歧。有学者将搜索引擎中使用他人商标作为关键词的这一行为划分为两种类别，即对商标的显性使用与隐性使用，两者的区别在于呈现给用户的搜索结果页面中是否显示了被设置的关键词（即他人的商标）。目前，尽管多数法院认为显性使用构成商标性使用，而隐性使用由于是在搜索引擎系统内部的使用，消费者感知不到，不构成商标性使用，但关于商标使用的标准上仍有分歧。例如，对于第48条“用于识别商品来源”的理解上，有法院关注商标使用人的主观目的，而有法院则更关注消费者的客观认知；有法院认为是否是商业性利用对于认定商标性使用十分重要，而有的法院则不以为然。从裁判结论上看，差异更为明显，即便是计算机系统内部的隐性使用，依然有法院以商业性利用为理由认为其是商标性使用；反之，即便是在搜索结果标题上显示他人商标的显性使用，也有法院以不显著为由认定不构成商标性使用。各个不同的标准具体可参见表2。
表2 关于“商标性使用”的判定情况
法院
案号
使用类型
是否属于商标性使用
商标性使用的标准
北京市高级人民法院
（2013）高民终字第1620号
在计算机系统内部使用
不属于商标性使用
是否足以使相关公众识别为商标
浙江省高级人民法院
（2015）浙知终字第268号
在计算机系统内部使用
不属于商标性使用
行为人是否具备用于标明商品来源的使用目的
江苏省无锡市中级人民法院
（2011）苏知民终字第33号
在计算机系统内部使用
属于商标性使用
是否以商业性目的利用他人商标的声誉来吸引消费者
湖南省长沙市中级人民法院
（2019）湘01民初210号
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标题中使用
不属于商标性使用
在关键词搜索中是否单独地、显著性地使用，并且足以起到识别商品来源的作用
天津市高级人民法院
（2014）津高民三终字第0011号
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标题中使用
不属于商标性使用
使用他人商标是否具有指示商品或服务来源的效果，是否是商业性利用并因此获益并不重要
重庆市高级人民法院
（2019）渝民终830号
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标题中使用
属于商标性使用
是否具有区分商品来源之作用
本文认为，实践中对商标性使用标准的分歧实际上来自对第48条“用于识别商品来源”理解上的差异。如果仍然在商标性使用的问题上坚持较高的标准，即实际发挥来源识别功能的话，很大一部分在搜索引擎内部使用的行为可以依据非商标性使用进行免责。但是，类别化地排除“内部使用”的违法性并不合理。即便是内部使用的情况，如果搜索结果具有很强的迷惑性，依然有可能构成侵权。在美国Rescuecom v. Google案中，被告谷歌公司就曾提出了内部使用不构成商标性使用的观点。不过，美国上诉法院认为内部使用依然构成商标性使用。美国法院不支持在不考虑混淆可能性的情况下就依据内部使用的理由免责。
有反对的观点可能认为，搜索引擎的内部使用在我国依然不能算是商标性使用，假如其真的引发了消费者混淆的可能性，可以通过反不正当竞争法的一般条款去处理。尽管这也是一种解决思路，但是将原本就是一个商标法的问题交给反不正当竞争法的一般条款来处理，是“舍近求远”的做法。更何况，这些以关键词广告的方式来进行的交易机会的争夺本身并不具有商业道德上的违法性，只要没有误导消费者，就应该是正当的竞争行为。交易机会的争夺和丧失恰恰是应当予以鼓励的市场竞争的常态；仅依据搭便车就认定商标侵权，反而可能导致反竞争的效果。因此，反不正当竞争法的一般条款并不适合解决这一问题。
总之，对于搜索引擎关键词引发的商标侵权案件，强调区分是“商标性使用”或“非商标性使用”的做法并非最佳选择，商标性使用非但不能使问题减少，反而可能增添更多棘手的问题。
（二）标识性使用与表达性使用很难区分
《商标法》第48条规定，只有“用于识别商品来源的行为”才是商标使用行为，但现代商标法的发展已经在很大程度上拓宽了商标的功能，来源识别功能已经不是商标的唯一功能；除此，商标还具有广告功能、表达功能等其他功能。当多重功能交织在一起时，通过判断商标是否发挥来源识别功能来认定是否构成商标使用的做法并不具有可操作性。特别是当商标本身具有较强的表达功能时，商标的来源识别功能和表达功能兼具，二者难以区分。两者的关系可用图1的光谱表达，标识性使用与表达性使用分别位于商标功能光谱的两端，越靠近两端越容易区分，而越位于中间的模糊地带越难以区分。要求法院对是否构成商标性使用进行判断，实际上就是要求法院在表达性使用与标识性使用之间只能选择一方。在多重使用性质并存且难以区分的情况下（图1的中间区域），法院很容易基于主观判断就对商标使用的性质作出认定。
实践中亦不乏关于是否构成商标性使用“同案不同判”的现象，这恰恰反映了商标性使用缺乏统一和明确的标准。例如，当电视节目的名称使用了他人注册商标时，这种使用是否构成商标性使用就引发了争议，广东省高级人民法院和湖北省高级人民法院高院基于相似的案件事实，却得出了完全相反的结论。这不得不让人对商标性使用的认定标准感到困惑。广东省高级人民法院认为江苏卫视将 “非诚勿扰”用作电视节目的名称构成对“非诚勿扰”商标的商标性使用，其理由主要是被告反复多次使用涉案标识的行为使“非诚勿扰”这一商标具备了区分商品来源的功能。而恰恰相反，湖北省高级人民法院认为湖北卫视将他人注册商标“如果爱”用作电视节目的名称是使用了文字本身的含义，“如果爱”不具有作为商标的来源识别功能，因此不构成商标性使用。
这两起案件事实基本相同，在商标使用方式上也具有一定的相似性：两案被告都将他人的商标用在自己的电视交友节目上，电视台的台标和电视节目的名称同时呈现在电视荧幕上。但是，在电视节目名称能否发挥来源识别功能的问题上，两案的审理法院给出的结论却完全相反。主要分歧在于当被告商标（电视台台标）和原告商标（节目名称）同时出现时，节目名称是否在作为商标使用。广东省高级人民法院认为电视台的台标和节目名称的同时出现强化了商标性使用，但是湖北省高级人民法院却认为电视台台标和节目名称的同时出现削弱了商标性使用。
此外，在裁判结论上相互抵牾的类似案例还有许多。比如，同样是电影的名称，法院认定“功夫熊猫”是电影名称，对其使用不是商标性使用，消费者也不会认为“功夫熊猫”是商品或服务的来源；而对于“人在囧途”而言，法院则认定其为“知名商品特有名称”（即未注册商标），具有识别商品来源的作用，被告的使用行为容易造成消费者混淆。再如，百事可乐瓶身上印有“蓝色风暴”的字样，一审法院认为消费者会通过“百事可乐”的商标区分百事可乐与其他的产品，不需要“蓝色风暴”的标识来区分商品的来源，而二审法院却认为百事可乐公司在广告宣传中和在瓶身上使用“蓝色风暴”字样的行为“明显属于商标的使用行为”。
上述案例的共性是争议商标本身都具有一定的表达功能，可以传递某种思想或感情，被告使用涉案商标的行为同时利用了商标的来源识别功能和表达功能。当表达性使用和标识性使用兼具的时候，要求法院必须为商标使用的行为最终定性就比较困难。在标识性使用与表达性使用难以区分的情况下，讨论是否构成商标性使用其实是没有意义的。这种认定上的难题本质上来自于需要在公众表达自由与商标权保护之间作出艰难的利益权衡，而不是商标性使用是否成立。
三、商标性使用的解构：不具有独立的理论意义
有观点认为，商标性使用应该在商标侵权的构成中有独立的地位，商标侵权判断的思维导图应该是“商标性使用→发挥来源识别功能→可能造成消费者混淆”，商标性使用与消费者混淆可能性之间是“行为”与“结果”的关系。但本文认为，商标性使用不具有与混淆可能性相比的独立地位。如果必须回答商标性使用与混淆可能性是什么关系的话，商标性使用更像是为迎合混淆可能性的结论而贴上的标签，但不应该是得出该结论的理由。质言之，如果不对混淆可能性进行考察，就无法知道是否构成商标性使用。因为“非商标性使用不构成侵权”这一命题并没有带来多少新的知识，实际上不过是一种同义反复，如果不赋予“作为商标使用”以确切的涵义，其实等于什么都没有说明。所有对商标性使用的讨论，其实都可以还原成混淆可能性或正当使用的问题。
（一）混淆可能性意义上的商标性使用
第一，从因果关系上看，商标性使用作为商标侵权的前提意味着只能先有侵权人的商标性使用，才有可能构成消费者混淆。但是，二者之间并不存在明确的因果关系，甚至二者相互颠倒过来也毫无问题。由于商标性使用的判断离不开对特定使用场景下消费者混淆可能性的判断，因此，在无法对消费者是否可能构成混淆作出认定之前，是否构成商标性使用同样是未知的。
第二，商标性使用其实就是混淆可能性的另一种说法而已。有美国法院认为，存在消费者混淆就同时意味着某个标识在事实上被用作了商标，因此混淆可能性就等同于是否存在误导性地使用商标。这恰恰说明了是混淆可能性的结论支持了商标性使用的结论，而不是相反。有时美国法院表面上是在讨论商标性使用的问题，但事实上仍然会不自觉地滑向消费者混淆可能性的问题。例如，美国第六巡回上诉法院是目前坚持商标性使用是侵权前提条件的法院，但该法院一方面要求原告证明被告作为商标使用了涉案商标，另一方面又转而用消费者混淆可能性的理论来解释这一要求。在我国，同样存在类似的情况。例如，在南海贝豪诉南京贝妞案中，一审法院认为，商标侵权的前提是商标性使用，但在论证是否构成商标性使用时，法院却转而依赖混淆可能性的判断因素进行判断，最终因为被告主观上不具有攀附原告商誉的动机，客观上不具有消费者混淆可能性，所以不构成商标性使用。该案法院显然是在讨论混淆可能性的问题，但表面上却依据第48条采用商标性使用来进行论证。这恰恰说明了商标性使用自身缺乏独立的理论价值。
第三，由于商标性使用与消费者混淆可能性的重合，还造成了“商标性使用”具有多重含义的现象。在司法判决中，有时商标性使用是指“作为商标使用”，而有时商标性使用其实就是“构成混淆的商标使用”。例如，贴牌加工中将商标标识固定在产品上的行为显然是“作为商标使用”的行为。但是，法院却认为贴牌加工由于未在境内销售，因而不是商标法意义上的使用行为。这里的“商标法意义上的商标使用”其实并非指“作为商标使用”，而是指“会引起混淆的商标使用”，贴牌加工类案件实质上的争议就是使用商标的方式是否可能引起混淆。因此，所谓的“商标性使用”其实就是混淆可能性的问题，而不是新问题。
（二）正当使用意义上的商标性使用
除与混淆可能性的重合外，在司法实践中，法院有时还用“非商标性使用”来指称商标的正当使用。这种与正当使用的相互重合也使得商标性使用失去独立存在的意义，是否构成商标性使用其实就是是否成立正当使用的问题。
有些情况下，法院判断被告是否将他人的商标作为商标使用没有独立的标准，而是取决于被告的使用行为是否构成《商标法》第59条规定的正当使用。与上述混淆可能性部分的讨论一样，“非商标性使用”只是一个结论，而非理由。“非商标性使用”就是正当使用的同义词，这种同义替换可以从法院认定“非商标性使用”的标准上明显地看出。在陕西茂志公司诉梦工场公司案中，北京市高级人民法院认为商标性使用是判断商标侵权的前提条件，并提出了三个认定是否构成商标性使用的考虑因素：“一、被控侵权的使用行为是否出于善意；二、被控侵权的使用行为是否是表明自己商品来源的使用行为；三、被控侵权的使用行为是否只是为了说明或者描述自己商品的特点。”但是，这三点并非判断商标性使用的标准。其与最高人民法院在另一起案件中提出的描述性正当使用的判断因素基本相同，也与美国法上关于描述性正当使用的三个条件基本相同。在美国法上，非商标性使用只是成立描述性正当使用的一个因素，构成描述性正当使用须满足三个要件：一是不作为商标使用；二是在描述的意义上使用；三是善意的使用。经过上述对比可见，“非商标性使用”其实就是描述性正当使用，而商标性使用就是容易导致混淆的侵权性使用。
而且，实践中确有法院会选择适用第48条而非适用第59条来解决正当使用的问题。例如，在“颜值控股诉南方黑芝麻糊案”中，原告在第29类上注册了“颜值”商标，被告在其黑芝麻糊产品上使用了“颜值组合”的标识，原告遂起诉被告构成商标侵权和不正当竞争。该案的争议焦点为被告是否有权在其商品上使用“颜值组合”的商标，法院本可适用《商标法》第59条关于描述性正当使用的规定来处理问题，但最终选择适用第48条关于商标使用的规定来处理。尽管法院适用的是第48条，但解决的问题仍然是正当使用的问题。可见，“商标性使用”一词有时是指混淆可能性的问题，有时是指正当使用的问题，无论是指哪个问题，都指向这样一个结论：商标性使用只是一个标签，并不具有独立的理论意义。
四、商标性使用作为万能理由的担忧
如果商标性使用是侵权的前提条件，那么假如不构成商标性使用，商标侵权就无从谈起。这样一来，商标性使用是否成立在司法实践中对原告来说就非常重要。一旦不构成商标性使用，则其他的理由都不再考虑。但本文认为，这是商标性使用所不能承受之重，商标性使用的“光环”越大，则其他商标法理论就越暗淡，甚至可能演变成商标法上排除侵权的万能理由并取代商标法上混淆可能性的判断。长此以往，势必架空既有的商标法理论。以下，本文将通过案例说明对商标性使用的强调确实在一定程度上取代了关于混淆可能性的讨论。
在辉瑞诉江苏联环药业案中，原告辉瑞公司为蓝色菱形药片的立体商标的商标权人，被告生产的药片与原告药片的外形、颜色近似，都是蓝色菱形状，但药片被包装在不透明材料内，消费者在购买前无法看到药片的颜色和形状。一审法院认定被告药片的形状与原告的立体商标构成近似，消费者可能产生误认，所以一审法院判决侵权成立。但该判决随即被二审法院推翻。再审法院维持了二审法院的结论并认为：“由于该药片包装于不透明材料内，其颜色及形状并不能起到标识其来源和生产者的作用，不能认定为商标意义上的使用，因此，不属于使用相同或者近似商标的行为。”在该案中，法院虽不否认物理意义上被告的商标使用行为，但认为这种使用商标的方式不属于商标性使用，因而不构成侵权。但是，法院通过否认存在商标性使用来否定商标侵权的做法回避掉了本来可能引发争议的问题，例如对混淆可能性（特别是售后混淆和关联关系的混淆）以及商标功能性等问题的深入讨论，有将一个原本复杂的问题过度简单化处理之嫌。倘若法院对该案中混淆可能性问题详细地加以讨论，而非止步于商标性使用，使用他人立体商标的行为是非常有可能引发消费者混淆的商标使用行为。
第一，即便是不构成售前、售中的混淆，在消费者拆开包装后，依然可能产生售后混淆，普通消费者在使用药片时依然可能产生误认。关于仿制药药片模仿原研药药片商业外观的做法在20世纪80年代的美国曾引发过一连串纠纷，甚至受到了美国最高法院的关注。与该案中的结论相反，美国多数法院都认定仿制药生产商模仿原研药药片的外形构成侵权。美国法院认定有些病人喜欢将各种药片放在一起并依赖颜色来区分药品，这足以证明药片的商业外观对于消费者具有重要的识别作用。
第二，商标的功能在于来源识别，商标功能的损害就意味着消费者对商品来源产生混淆。在商标法上存在两种意义上对商品来源的混淆。一种是对商品的物理来源，即实际生产者的混淆；而另一种则是对赞助、授权、质量保证等关联关系的混淆，又称之为对“第二来源”（secondary source）的混淆。在商标法上，赞助、许可等商业关系无处不在。事实上，只要使用了他人商标，就有可能造成许可、赞助等关联关系意义上的消费者混淆。应当认识到商标品质保证功能在商标功能中所占的重要地位。在该案中，即便消费者在购买时不会对商品的物理来源产生混淆，消费者也很可能认为被告公司生产的药品与原告具有相同质量或者得到了原告的质量保证。
第三，尽管原告的商标是立体商标，但法律所给予立体商标的保护与图形商标、文字商标是一样的，在保护程度上不应该有所区别。假如被告没有使用原告的立体商标，而是将原告的文字商标“辉瑞”刻在药片上，即便是包装于不透明材料内，法院依然会认为不构成商标性使用吗？我们很难相信消费者在服用药物时看到“辉瑞”二字却不会对商品的来源产生疑问。如果文字商标的使用所导致的混淆可能性是存在的，那么就没有理由区别对待立体商标。
遗憾的是，由于法院认为商标性使用是商标侵权的前提，不构成商标性使用则根本无需讨论混淆可能性的问题，上述一系列的疑问被商标性使用掩盖了。假如将该案的判决结论推而广之，将有很大一部分药品的立体商标或商业外观都得不到保护。由于许多药品必须保存于遮光的包装之内，假如因为包装材料的不透明就允许仿制者随意使用他人已经注册的立体商标的话，这对立体商标的权利人来讲难谓公平。
在另一起案件中，法院采取了同样的思路，认定被告使用原告商标的方式不构成商标性使用，从而适用第48条否定了商标侵权的可能。在该案中，原告在第36类上注册了“神舟兴陇”的文字商标，商标的核定服务类别中包含“银行”。二审法院认定甘肃银行在其发行的银行卡上使用“神舟兴陇”的标识属于商标性使用，并且属于 “双相同”的使用方式，因而构成侵权。但是，再审法院推翻了二审法院的结论并适用第48条得出了不侵权的结论。再审法院认为：“如前所述银行卡业务的特点，在‘甘肃银行神舟兴陇卡’字样中起到识别服务来源作用的是‘甘肃银行’字样，而不是‘神舟兴陇’字样。‘神舟兴陇卡’作为甘肃银行发行的一种银行卡的种类名称，具有区分银行卡‘服务的功能内容’的作用，不具有识别银行卡的‘服务的来源主体’的作用。这是判断本案是否构成侵犯商标权的关键所在。……至于甘肃银行对‘神舟兴陇’是否构成在先使用……这些问题对于判断本案是否构成侵犯商标权，不再具有决定性意义，本院不予评述。”
以上论述表明，“神舟兴陇”是银卡的种类名称而非商标，因此不具有区分银行卡服务来源的作用，所以不构成商标性使用。但是，为何“神舟兴陇”就一定不是商标呢？为何银行卡名称就不能起到识别服务来源主体的作用呢？
首先，法院给出的理由是“神舟兴陇”是卡的种类名称而非商标，不具有商标的功能。但“神舟兴陇”字样能否发挥商标的作用并不取决于该字样被用于何种用途以及该标识究竟是银行卡的名称还是金融机构的名称，而取决于使用的方式是否醒目以及消费者会如何理解这个标识。因此，“神舟兴陇”是否发挥了商标的功能，关键是要看消费者的具体认知，在消费者有可能也将其视为商标的前提下，类型化地认为银行卡的名称就不是商标的做法过分关注了标识本身的属性，而忽略了对消费者认知的重视。在缺乏足够证据的前提下，法院其实很难得知消费者是否也将银行卡的种类名称当作了商标。更何况，《商标法实施条例》第76条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第57条第2项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”在该案中，将“神舟兴陇”当作银行卡的卡名属于典型的将他人注册商标作为商品名称使用的行为，法院应该按照法律规定去考察是否有误导公众的可能，而非直接得出不具有识别商品或服务来源作用的结论。
其次，同一商品上并存两个商标同时发挥来源识别功能是非常常见的现象，商标法也一直认可多个商标的同时存在。一个商标的存在并不影响另外一个商标同时发挥来源识别功能。汉德法官曾指出，一件商品上可以有任意数量的商标存在，只要是能独立地指示商品的来源，即使多个商标被使用在一起，法院也没必要干涉。法官的前见不能取代消费者的认知，在混淆可能性的讨论之前也不宜预设“神舟兴陇”就不是商标的结论。更何况商业银行联合其他公司发行联名银行卡的做法十分常见，甘肃银行以“双相同”的方式使用他人商标很有可能导致消费者产生混淆。即便是消费者不会对服务来源产生误认，被告也应提供有力的证据证明为何消费者不会将“神舟兴陇”理解为商标。
总之，上述两起案例的裁判思路都有一个共同的特征，即通过商标性使用回避了对最核心问题（消费者混淆可能性）的讨论。与混淆可能性较为详尽全面的分析不同，通过非商标性使用来否定侵权的做法在说理上难免有些单薄。在商标法中，消费者混淆可能性才是问题的关键。虽然在大多数案件中，通过商标性使用与混淆可能性均可以排除侵权的成立，但得出结论的过程大不相同。如果法院不在商标性使用这里止步，当事人则须提供更多的证据来围绕混淆可能性的问题展开证明，所争议的问题或许将更为清晰，裁判结论也会更为透明。在上述这一系列问题均未回答的前提下，仅通过认定被告不构成商标性使用就回避了对混淆可能性的考察，匆忙得出的结论难以令人信服，甚至有媒体用 “一波三折”来形容该案判决结果的出乎意料。裁判结论上的出乎意料反映的恰恰是商标性使用给商标案件裁判所带来的不确定性的增加，长此以往将不利于商标法理论的发展。由于商标使用的问题是具体情境下的问题，又充满了各种复杂的利益平衡，如果坚持通过商标性使用来解决问题，久而久之商标法上其他的原理恐被遮蔽。尽管商标性使用这一概念的提出者最初希望的是通过商标性使用来为商标法的扩张设置边界，但是，至少在我国的司法实践中，笔者观察到商标性使用可能会带来对商标权的不当限制，甚至事实上成为了排除侵权的万能理由。
五、商标性使用问题的解决
（一）解释论上的解决方案
尽管《商标法》第57条并未规定商标侵权须商标性使用，但第48条关于“商标的使用”的定义仍然被广泛用来作为排除侵权的前提条件。本文认为，主要原因在于《商标法》第57条第1项中关于“双相同”侵权的规定过于僵化，法院无奈之下只能通过第48条商标使用的规定来寻求更为灵活的解决方案，豁免特定情况下非侵权的商标使用。因此，欲避免商标性使用被广泛用作商标侵权的前提，努力的方向应该是将侵权中的商标使用的要求尽量放低，目的是令具备了识别商品来源可能性的商标使用行为都可以被纳入混淆可能性的讨论，而不是止步于对商标使用的考察。
鉴于此，有学者认为第48条中商标使用的规定不可以适用于第57条；也有学者主张将第57条第1项和第2项中的“商标”解释成为广义上的“标识”，这样可以将任何在商业中使用他人标识的行为都纳入侵权条款的考虑范围。尽管上述两种方案有可取之处，但本文认为其仍然不是最佳的解决方案，理由有如下两点：第一，第48条的开头表述仍然是“本法所称商标的使用”，尽管这里商标使用的主体并不明确，但从文义来看，第48条是可以适用于整部《商标法》的，直接排除适用恐有不妥；第二，将第57条中的“商标”解释成为“标识”固然可以直接否定商标性使用是商标侵权的前提条件，但这样的解释毕竟有些牵强。特别是在我国通过《商标法》和《反不正当竞争法》两部法律来区分注册商标与未注册商标保护的立法模式下，《商标法》只能管辖注册商标而不宜管辖未注册标识。因此，将第57条的“商标”解释成广义上的“标识”尽管可以解决问题，但不符合法律规定。鉴于此，本文构想了更为优化的法律解释方案。
一方面，本文主张《商标法》第48条可以适用于侵权语境下，但应该作低于商标维持意义上的解释。在商标维持意义上，为鼓励商标持续、善意地使用，“用于识别商品来源”的要求应该解释为实际上发挥了识别商品来源的功能并在消费者心目中建立了稳定的商标与商品来源之间的联系；而在商标侵权意义上，则应该解释为“只要具有识别商品来源的可能性”即可，目的是避免通过适用第48条来提前排除侵权，使商标争议能够进入混淆可能性的框架下进行讨论。
另一方面，本文主张宽松地解释《商标法》第57条第1项，将“双相同”的商标使用解释为推定混淆而非绝对混淆，目的在于赋予法院在 “双相同”的情况下更多的灵活性，避免法院在“双相同即侵权”的僵硬规定下被迫转到第48条去寻找出路。由于我国商标法在立法上借鉴了《欧洲商标指令》的立法模式，“双相同即侵权”的规定在简化了原告举证责任的同时也使得法院的自由裁量权受到了很大的限制。除非有法定的正当使用的抗辩，其他理由一般很难使被告摆脱侵权。假如“双相同”的使用不再导致绝对侵权，而只是推定混淆可能性的话，那么很多疑难问题就可以迎刃而解。
有学者可能会质疑从第57条第1项解读出“推定的混淆可能性”没有法律依据，并坚持认为这里的混淆可能性是绝对的。特别是在第57条第2项明确规定了商标侵权的成立须具备混淆可能性的要件的情况下，第57条第1项却没有要求混淆可能性要件，显然是立法者有意为之。此观点有一定道理，第57条第1项的规定从字面上看是绝对混淆而非推定混淆。《欧洲商标指令》也在其序言中明确指出，“双相同”情况下的商标保护是绝对的。但是，这种绝对的混淆可能性仅是指无须证据证明，而不是说不能通过证据反驳。此外，《TRIPS协定》也明确规定，“双相同”的商标使用，混淆可能性是推定的，而不是绝对的。即便是在欧洲，也存在“双相同”使用不侵权的判例，欧洲法院认为假如商标使用不会损害商标功能的话，即便是“双相同”的使用也不构成侵权。
一旦对“双相同”的商标使用采取了宽松解释，那么对第48条过度依赖的问题就可以随之减少。因为这意味着无论是“双相同”还是近似的商标使用，混淆可能性都是必须考虑的重要因素，商标性使用的问题完全可以在混淆可能性的理论下予以解决。如此一来，商标性使用从作用上看可以作为混淆可能性测试里面的众多因素中的一个，而并非证明商标侵权所必须的一个独立要件，更不是商标侵权的前提条件。假如商标使用的方方面面被放到混淆可能性的理论下予以讨论，那么法院会得出更为清晰的结论，从而防止脱离具体的商标使用语境和消费者认知来“贴标签”。
（二）商标侵权判定视角的转换
既然商标性使用不具有独立的认知意义，那么合理的解决方案就是回避对这一理论的适用。但这种回避不是对复杂问题的逃避，而是一种视角的转换。被告使用商标的方式仅仅是商标侵权的一个方面，使用商标的方式只是证明消费者混淆可能性的间接证据，而不能完全取代消费者的认知。这种视角转换的意义在于由“形式化地对商标使用定性”向“语境化地判断消费者混淆可能性”的转变。
在商标侵权中，将视角回归消费者混淆可能性是符合商标法原理的做法。首先，商标法本质上是一部高度依赖消费者认知的法律，任何对商标使用正当性的判断都无法脱离开对消费者混淆可能性的考察。在传统的商标侵权中，侵权认定的唯一标准就是消费者的混淆可能性。这决定了商标侵权案件有别于其他类型的案件，其不仅与涉案商标之间的相似程度有关，还高度依赖于消费者的主观认知，乃至于消费者的认知是商标侵权中最重要的事实。因此，商标法上的侵权判断应该是高度语境化的分析，而非形式化地给某种商标使用行为定性。特别是随着新技术的出现，商标使用的方式千变万化，纠结于判断商标使用的性质会徒增更多新的问题，而坚持消费者混淆可能性才是以不变应万变的良策。同种类型的商标使用可能有时构成商标性使用，有时不构成商标性使用，使用方式上的细微差异可能会给消费者留下完全不同的印象，因此通过商标性使用这一媒介对商标侵权作出判断并非准确而有效的认知路径。
其次，回归混淆可能性意味着从消费者认知的视角来看问题，而非从被告商标使用的视角看问题。商标法上的混淆可能性是消费者的混淆可能性，而非法官的混淆可能性。法官无法代替普通的消费者，在商标案件中法官个人的认知“往好处说是非决定性的，往坏处说是没有关系的”。因此，坚持从混淆可能性的角度出发可以避免法官对商标使用行为的主观判断，从而将视角转移到关于消费者混淆的证据上。具体到证据的提供上，法院可以多要求原告提供一些消费者调查的客观证据，相应地，法院就可以少一点对消费者认知的主观猜测。如果案件在混淆可能性的框架下审理，考虑的因素会比商标性使用更加全面，原被告双方可以提供更多证据供法官判断，从而避免了主观臆断商标使用的性质这一问题。
不过，有人可能会产生这样的疑问：如果适用商标性使用与适用混淆可能性判断得出的结果是一样的话，二者还存在区别吗？答案同样是肯定的。
首先，关于商标性使用的讨论回避了商标法上关于消费者混淆的具体情境的讨论，不利于商标法的透明发展。商标性使用本质上不是考察被控侵权人对商标使用的方式，而是考察商标使用的后果能否造成消费者混淆；无论是使用商标的方式还是相关公众的认知都应放到混淆可能性框架下考虑，而不能片面地、形式化地进行主观判断。
其次，从商标法保护价值的多元性角度来看，单纯形式化地划分商标性使用与非商标性使用没有意义。除防止消费者混淆之外，商标法还有其他的价值目标。例如，维护自由竞争、保障表达自由、促进商誉积累等，多重价值相互交织、甚至冲突。只有在具体情形下将防止消费者混淆的利益与其他利益放在同一天平上衡量才能得出正确的结论。因此，这一复杂的利益平衡过程并不适合通过截然二分的“商标性使用/非商标性使用”来解决。
最后，虽然通过商标性使用与通过混淆可能性的判断表面上可能得出同样的结果，但其实所用的认知图示是不同的，两者在认知效率和认知准确性上具有很大区别。优先适用既有的结构化认知框架可以将复杂问题拆分，这样不但有助于降低认知成本，提高裁判结果的精确性，还有助于在具体的条款下积累裁判经验。在商标性使用的问题上，商标性使用缺乏明确的判定标准与要素化的判断流程，与商标法日益精细化的裁判理念背道而驰。相比之下，既有的结构化的认知图示——混淆可能性、正当使用等却因为商标性使用的“喧宾夺主”而被“束之高阁”。与混淆可能性的判断不同，商标性使用解决问题的思路不是将复杂问题拆成诸多细分因素后逐一判断，而是将复杂的问题通过一个模糊的概念囫囵吞枣式地简化。尽管商标性使用在说理上更为简单，无须逐一考察消费者混淆的各个因素，但法官也更容易先入为主，先有结论后贴标签的裁判任意性风险也更大。因此，商标性使用作为一个笼统的概念，很难容纳复杂多样的商标法争议，将各种问题都挤压在一个商标性使用的概念之下来解决，很难为法院得出合理的裁判结论提供有益的指引。
结 语
《商标法》第48条规定了只有“用于识别商品来源的”商标使用才是商标法意义上的商标使用。对这一条款的过度依赖导致任何被认为是“非商标性使用”的行为都可以通过该条予以免责，该条有可能成为不构成商标侵权的万能理由。同时，商标性使用不具有独立的认知意义，商标性使用的问题本质上是一个消费者混淆可能性的问题，脱离开消费者认知空谈是否构成商标性使用没有意义。商标侵权的“金标准”是消费者混淆可能性而不是商标性使用，将商标性使用作为商标侵权前提条件的做法，会绕开原本对消费者混淆可能性各个因素的考察，也可能会架空对正当使用条款的适用。对商标性使用的过分关注将会降低法院对消费者认知的兴趣，商标法上原本精密的理论设计也将会被架空。长此以往，既有的商标法理论得不到发展，商标纠纷的裁判也会缺乏足够的透明度。合理的解决方案是改变对商标性使用的过度依赖，将关注的重心回归到消费者混淆可能性上来，从而避免对第48条的滥用。
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