杨立新 | 民法典视野下独立保函的法律适用规则：以2021年独立保函司法解释为依
杨立新 | 民法典视野下独立保函的法律适用规则——以2021年独立保函司法解释为依据
原创 河北学刊 河北学刊 2023-07-17 18:12 发表于河北
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原文刊于《河北学刊》2023年第4期，第190-201页。为方便阅读，微信版删除了注释，如果您想引用原文，请查阅《河北学刊》杂志。
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杨立新，广东财经大学法治与经济发展研究所研究员，广东财经大学法学院特聘教授，中国法学会民法学研究会副会长。
民法典视野下独立保函的法律适用规则
——以2021年独立保函司法解释为依据
摘要：
独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。独立保函是独立保证，同属于人的担保，但与保证的规则不同，在理论上和实务上应当认真识别，防止法律适用错误。侵害独立保函开立人权益的主要行为是独立保函欺诈行为，即受益人单方或者与第三人串通，虚构事实或者隐瞒真实情况，通过独立保函骗取开立人财产权益的侵权行为，分为无真实交易、单据欺诈和明显滥用付款请求权三种类型。对涉嫌独立保函欺诈行为，可以采取中止支付的保全方法，确认构成独立保函欺诈行为的，应当终止支付，造成开立人财产权益损害的，应当承担侵权损害赔偿责任，以保护独立保函开立人的合法权益。
关键词：
民法典；担保；独立保函；见索即付；法律适用
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）未规定独立保函，只是在第682条中规定了“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外”，为独立保函的法律适用预留了法律空间。2020年12月23日，最高人民法院修改《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“独立保函司法解释”），并在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“民法典担保司法解释”）第2条第2款明确提出“因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》”。基于此，独立保函就成为《民法典》视野下的法定担保方式，其法律适用规则也得以具体化，诚为开明、进步的司法解释。然而，对于如何在《民法典》的视野下，统合、协调独立保函司法解释的规定与担保制度的规范，准确适用法律，进而保护好独立保函各方当事人的合法权益，促进交易发展，仍需要作深入研究。
一、独立保函及其识别
（一）独立保函在国际社会的产生和发展
独立保函也叫“独立保证”或“独立担保”，一般认为产生于20世纪六七十年代，是解决经济社会发展需要的产物，也被称为“独立担保运动”。经过几十年的发展，独立担保不仅已被国际社会和大部分国家所承认，而且很多国家均将独立保函置于成文法中予以规定。
随着国际经济交往的发展和发达，很多基础合同的期限较长、金额巨大、风险很高，一方当事人在基础合同中所作的承诺或者一般的担保方式不足以防范债务履行的风险，需要有高度信用的第三方出具保函，从而对基础交易合同的履行等提供特别担保。在市场交易中，尤其是在国际贸易中，对保证人的信用状况以及保证责任的独立性、不可撤销性具有更高的要求，故而独立保证的功能日益突出，其适用范围也日益宽泛。
在此基础上发生和发展起来的独立担保，就具有了作为基础交易合同债务履行的保证，对受害方进行补偿，以及对违约人予以惩罚的重要作用。当然，独立担保也存在一定的负作用，即容易导致受益人滥用其享有的付款请求权，利用独立担保进行欺诈，侵害独立保函开立人的财产权益。
为充分发挥独立保函的作用，避免和限制其负作用，《国际商会见索即付保函统一规则》应运而生，其允许当事人在不损害保函独立性的前提下，约定受益人的索赔条件，成为国际上具有权威性的独立保函示范法。通过适用这一示范法，能够减少使用独立保函可能带来的恶意索赔，也能够规避当事人在享用独立担保便利的同时可能会发生的风险，保护好独立保函各方当事人的合法权益。
目前，在世界范围内，两大法系都普遍认可了独立保证。英美法系自不必论，因为独立保证缘起于英美法。在大陆法系中，《法国民法典》将“独立担保”与保证并列为人的担保；《俄罗斯联邦民法典》将独立保函作为“银行保证”规定在债编的“债务履行担保”中；《乌克兰民法典》在保证的担保方式中规定了“金融保证”等，均是对独立保函的规定。
（二）中国立法和司法对独立保函的立场
中国原本不存在独立保函的担保形式。在《民法典》编纂完成之前，中国的《民法通则》《担保法》和《合同法》均未规定过独立保证。随着中国市场经济的国际化程度不断发展，在国际贸易以及国内建设工程领域中越来越广泛地使用独立保函，作为基础交易关系的债权担保。在市场经济的国际化发展中，为适应实际需要，很多企业在国际交易中不得不使用独立担保。由于民事主体对独立保函的适用越来越多，发生纠纷比较常见，因而对独立保函纠纷的处理成为司法实践不能回避的一个法律适用问题。
不过，尽管原《担保法》没有规定独立保函，但据该法第5条关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的规定，担保合同允许当事人之间的意思自治，为中国独立担保的适用提供了法律适用空间。
在审判实践中，就当事人约定的独立保证的效力，一直有两种不同意见。一是认为，独立担保的约定仅在国际商事交易中予以承认，不能适用于国内经济活动。二是认为，应当承担独立担保约定的效力，独立担保已为大陆和英美两大法系的判例与学理所承认，并与从属性担保制度并列成为现代担保制度的两大支柱。不过，对于在国内交易活动中发生的独立担保，在很长时间里没有得到法律和司法的承认，对国内企业、银行之间的独立担保采取否定态度，只是在对外的经济活动中才予以承认。可见，中国的司法立场是采取区别对待的态度。在中国扩大对外开放的背景下，独立保证的现实需求日益强烈，对于独立保证的有效性已采取相对灵活和宽容的司法取向。
2016年，为了适应经济发展形势的需要，对独立保函统一法律适用规则，最高人民法院出台了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，对独立保函的法律适用作了比较全面的规定，初步解决了在司法实务中对独立保函法律适用的依据问题。
2019年，最高人民法院在发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民会议纪要）也明确提出银行或非银行金融机构开立的独立保函可以作为突破担保从属性的例外，从而强化了独立担保的地位。
不过，有专家认为，由于《民法典》未明确认可独立保证，独立保证的法律地位尚存在疑问，因而应当将独立保函规定为有名合同。这种意见是好的，但在《民法典》未规定独立保函已经成为现实的情况下，按照《民法典》的规定确认独立保函的法律地位，仍有充分的法律依据。
最高人民法院即以《民法典》关于保证合同“另有规定的除外”的规定为基础，对独立保函司法解释作了全面修订，并于2021年1月1日与《民法典》同步实施。这不仅使独立保函的法律适用规则成为《民法典》第682条规定的保证合同“法律另有规定”的具体内容，而且使独立保函成为《民法典》规定的担保制度的重要组成部分。实际上，《民法典》关于担保的司法解释也专门就适用独立保函的事项作出明确规定，从而使中国的独立保函法律适用规则得到基本完善，进而确立了独立保函在中国担保制度中的法律地位。
（三）对独立保函的理论识别
独立保函司法解释第1条第1款明确指出：“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”这一对独立保函概念的理论定义十分准确地概括了独立保证的法律特征。参见王利明：《独立保证的相关问题探讨》。依照独立保函司法解释的这一定义，在理论上识别独立保函时，要特别区别其以下法律特征：
第一，独立保函的开立人是银行或者非银行金融机构。独立保函不是什么人都可以开立的，只有银行或者非银行金融机构才有权开立，自然人以及其他法人、非法人组织都无权开立。这是因为，银行或者非银行金融机构根据其资产和信用，有能力对受益人提供独立保函，为基础法律关系的债务人履行债务作出保证，因而具有担保能力，发挥独立保证作用。其他民事主体不具有这样的资产和信用，不具有出具独立保函的担保能力。对于银行作为独立保函的开立人，其范围清楚。非银行金融机构，应当根据《中国银监会非银行金融机构行政许可事项实施办法》（修订）第2条之规定，包括经银监会批准设立的金融资产管理公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、消费金融公司、境外非银行金融机构驻华代表处等机构。如果主体不适格，将直接影响独立保函的成立。比如，在信德唯实案中，法院认为信德唯实公司并非是银行或者非银行的金融机构，故受益人主张案涉保函系独立保函并要求该公司承担独立担保责任缺乏法律依据。
第二，独立保函是开立人出具的同意向受益人付款的承诺。说到底，独立保函是开立人的“见索即付”承诺，是对申请人和受益人发出的承诺意思表示，承诺的内容是“同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款”。同时，保函的“函”字，表达的是这种承诺意思表示须以书面形式进行，并且是开立人单独的意思表示，而不是与其他人共同达成的合意。至于独立保函背后的委托开立，是另一个作为独立保函开立基础的法律关系。
第三，开立人同意付款须受益人提交符合保函要求的单据。这里所说的“单据”，按照独立保函司法解释第1条第2款规定，“是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件”。开立人依照独立保函予以付款，受益人须提交这些单据，且这些单据应当与独立保函的要求相符，才应该履行独立保函载明的义务，依照独立保函所约定的范围向受益人付款。
第四，独立保函的实质是开立人向受益人出具的保证担保。作为一种特殊的保证担保方式，独立保函开立人的地位，其实就是实现债权的保证人，向独立保函的受益人承诺付款。尽管独立保函是一个独立的书面文件，但是依据独立保函，开立人与受益人之间成立独立保函的担保法律关系，不仅为独立保函的申请人履行债务进行担保，而且为作为申请人的基础交易关系的债务人履行付款义务。因而，独立保函的开立人与申请人之间还有一层法律关系，就是开立人与申请人之间的委托关系，且申请人对开立人也应当设立反担保。此外，独立保函司法解释第1条第2款规定，独立保函可以依保函申请人的申请而开立，也可以依另一金融机构的指示而开立。开立人依指示开立独立保函的，可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函或者反担保。
在理论上确认独立保函的上述法律特征，就能够与保证合同确立的保证担保区分开，防止法律适用的错误。
（四）对独立保函的实务识别
在现实交易领域中，并非所有的保函都是独立保函，很多不具有独立保函特征的保函多数是保证函，而不是独立保函。因此，在司法实务中也存在对独立保函的识别问题。
依照独立保函司法解释第3条之规定，在实务中识别独立保函，分为一般要件和特别要件。
识别独立保函的一般要件是：第一，保函应当载明“见索即付”的内容，没有此种内容的保函不是独立保函；第二，保函应当载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则，这也是硬性要求，保函必须写明，因为该规则是最具权威的独立保函示范性规范；第三，根据保函文本内容，开立人的付款义务应当独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担“相符交单”的付款责任。这就是独立保函的独立性，不具有独立性的保函不是独立保函。具备上述三个要件的保函，才能被认定为独立保函。
识别独立保函的特别要件为，保函是否载明据以付款的单据和最高金额。尽管保函具备了上述三个积极要件，但是，保函如果没有载明据以付款的单据和付款的最高数额，无法核实单函相符，因而使保函无法兑付，则成为无效的独立保函。因此，独立保函必须载明据以付款的单据和最高数额，才能发生独立保函的法律效力。
在司法实践中，法院一般依照独立保函司法解释的规定，根据保函的文本是否符合独立保函的形式要件判断是否属于独立保函。即便存在连带责任担保以及申请人违约的表述，只要对开立人的付款责任而言未增加实质性的条件，即不影响保函的定性。因此，只要证明保函文本具备独立保函司法解释第3条所规定的要件，即应将案涉保函定性为独立保函。
二、独立保函法律适用的一般规则
独立保证独立于基础交易关系，是对传统从属性担保的重大突破和创新。独立保函司法解释第2条指出，独立保函纠纷是指在独立保函的开立、撤销、修改、转让、付款、追偿等环节产生的纠纷。在审理这些独立保函的民事纠纷中，如何具体适用法律，独立保函司法解释就以下几个方面作出了一般规定。
（一）独立保函的效力认定
处理独立保函纠纷案件，首先应当确定独立保函的效力。
认定独立保函的效力，有两个原则：一是严格相符性原则，即受益人向开立人提交的单据与独立保函的条款之间、单据与单据之间必须表面相符，开立人才能依据独立保函的承诺承担付款责任。二是独立性原则，即除存在保函欺诈的情形外，开立人不得以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩，这是因为开立人的付款责任与基础交易关系的债务履行状况无关。这两项原则，可以保障独立保函项下的付款义务能够确定、快捷、安全地履行，以使当事人更放心地进行交易。
对于独立保函的效力，独立保函司法解释第4条规定的规则是，独立保函的开立时间，就是开立人发出独立保函的时间。不过，独立保函载明了具体的生效日期或事件的，须按照载明的生效日期或者事件的发生来认定独立保函的生效日期。除此之外，一般都应当按照开立人发出保函的时间来认定独立保函效力的发生时间。
独立保函具有强烈的独立性，其生效后，通常不可撤销。所以，如果独立保函在内容中没有载明其可撤销，当事人主张独立保函开立后不可撤销的，法院应予支持。
《见索即付保函统一规则》是国际商会为独立保函规定的示范性规则，虽然没有适用的强制效力，但是具有示范作用。如果当事人就独立保函纠纷是否适用该示范规范发生争议，法院在认定该交易示范规则的内容构成独立保函条款的组成部分时可以依据的情形包括：一是独立保函载明了适用《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；二是开立人与受益人在一审法庭辩论终结前一致援引了该示范规则。亦即在上述情况下，裁判纠纷应当适用该示范规则适用法律；如果不存在上述两种适用独立保函示范规则的情形，即便当事人主张独立保函适用相关交易示范规则，法院也不予支持。
（二）表面相符原则的认定
认定独立保函效力的另一个原则，也是关键的规则，是表面相符原则，而非镜像相符原则。
按照独立保函必须载明据以付款的单据和最高金额，以及开立人对独立保函的受益人承担相符交单的付款责任的规定，受益人提供独立保函，并且提交与保函所列相符的单据时，开立人应当遵守见索即付原则，对受益人履行付款责任。因此，受益人向开立人提交的单据与独立保函的条款之间、单据与单据之间实现表面相符，据此请求开立人依据独立保函承担付款责任的，法院应予支持。
在上述情况下，开立人如果以基础交易关系或独立保函申请关系为由，对受益人提出的履行付款义务的请求提出抗辩的，法院不予支持；只有在符合独立保函司法解释第12条规定的情形，即构成独立保函欺诈行为的，法院应当支持，并可以在提起诉讼或者申请仲裁之前，请求中止支付独立保函项下的款项，也可以在诉讼或者仲裁中提出中止支付的申请。
单据与独立保函的条款之间、单据与单据之间表面相符，是独立保函发生效力的基本依据，必须准确认定。开立人履行付款义务时，应当适用这样的标准；法院在认定上述单据与保函条款之间、单据与单据之间是否构成表面相符原则的要求时，也应当根据独立保函载明的审单标准进行审查。如果独立保函未载明审单标准，法院可以参照适用国际商会确定的相关审单标准进行审查。
在审查中，可能出现单据与独立保函条款之间、单据与单据之间在表面上存在不完全一致的情形，即存在不符点。这时，应当确认不完全一致的不符点是否会导致产生歧义，如果并不导致相互之间产生歧义，能够认定为表面相符的，法院也应当予以支持。
（三）开立人对表面相符的审查权和决定权
对于独立保函，受益人提交给开立人并主张付款的，开立人对独立保函的效力有审查权，这既是审查的权利，也是审查的义务。审查的内容是独立审查受益人所提交的单据，并且自行决定该单据与独立保函条款之间、单据与单据之间是否表面相符。根据审查结果，自行决定接受或者拒绝接受单据与保函条款、单据与单据之间的不符点。
开立人确认单据与保函条款之间、单据与单据之间存在不符点的，有权决定接受不符点或者拒绝接受不符点。开立人如果接受不符点，也就是认可了独立保函的效力，承认自己应尽的付款义务。对此，受益人请求开立人承担付款责任的，法院应予支持。开立人如果拒绝接受不符点，就相当于否定保函的效力，拒绝承担付款义务。接受或者拒绝不符点是开立人的权利，如果受益人以保函申请人已接受不符点为由，请求开立人承担付款责任的，等于是否定了开立人的决定权，对这种请求法院不予支持，不能判决开立人承担付款责任。
（四）开立人承担付款责任后的追偿权
应当看到的是，开立人开立独立保函，是应独立保函申请人的申请或者其他金融机构委托而实施的行为；开立人向受益人付款，则是开立人接受申请人的委托，向受益人实施的行为。按照委托关系的一般规则，受托人履行了受托的义务后，其后果应当由委托人承担。虽然独立保函的申请、开立和付款与一般的委托关系有所不同，但其基本规则应当是一样的。
开立人依据独立保函付款后，就取得了对独立保函申请人的追偿权，通过行使追偿权而使自己对受益人的付款后果得到补偿。开立人向受益人付款后，主张向保函申请人追偿的，法院应予支持。
例外的情形是，当受益人提交的单据与保函条款存在不符点，开立人认可该不符点而承担付款责任，而申请人对该不符点不予认可，则构成开立人对付款瑕疵的过错，申请人有权拒绝对开立人承担追偿责任。对此，申请人行使拒绝权是有根据的，法院对于开立人行使追偿权的主张不应予以支持。
（五）独立保函转让的效力
独立保函开立后是否可以转让，应当由申请人和开立人约定，并且在独立保函中载明。约定可以转让的，独立保函应当明确载明该保函可以转让，开立人据此可以确定接受新的受益人的单据。约定不可以转让的，独立保函应当明确载明该保函不得转让，以及开立人不接受新受益人提供单据的内容。独立保函没有载明上述内容之一的，都不发生独立保函可以转让的效力。
独立保函同时载明上述两项内容的，说明开立人认可该独立保函的可转让性，受益人将持有的独立保函转让给新受益人的，开立人应当认可新受益人，承担对新受益人持有的保函的付款义务。
反之，独立保函未同时载明可转让和据以确定新受益人的单据，说明该独立保函不具有可转让性，开立人不认可该独立保函的可转让性。对此，开立人主张受益人付款请求权的转让对其不发生效力的，法院应予支持，即不认可开立人对新受益人负有付款义务。
如果独立保函对受益人付款请求权的转让载明有特别约定的，应当按照该约定确定转让的效力。
（六）独立保函效力的消灭
独立保函作为担保的一种特别形式，会在符合一定条件时消灭，其存在的权利义务随之终止。独立保函司法解释第11条规定的独立保函权利义务终止的事由包括以下五种情形：
一是独立保函载明的到期日或到期事件届至，受益人未提交符合独立保函要求的单据。这里包括受益人未提交独立保函要求的单据，也包括提交的单据不符合独立保函的要求，即表面不符。在这两种情形下，独立保函载明的到期日或者到期事件届至的，该独立保函的效力终止，不再存在独立保函承诺的权利和义务，即实体上的付款请求权消灭。由此也可以看出，独立保函的到期日，其实是权利除斥期间，而非诉讼时效。
二是独立保函项下的应付款项已经全部支付。既然独立保函项下的应付款项已经由开立人全部支付，权利义务均已完成，该独立保函当然消灭，不复存在。
三是独立保函的金额已减额至零。独立保函的应付款项数额已经减至零，该保函就不再有存在的意义和价值，当然消灭，权利义务不复存在。
四是开立人收到受益人出具的免除独立保函项下付款义务的文件。义务的免除，按照《民法典》关于免除规定的一般规则，当然消灭义务人的责任。受益人免除开立人在独立保函项下的付款义务，应当出具免除付款义务的文件，应该是要式行为，不能仅以口头方式进行。开立人收到受益人的免责文件，独立保函的权利义务消灭。
五是法律规定或者当事人约定终止的其他情形。当出现法律或者当事人约定的独立保函终止的情形，当然也消灭独立保函的权利义务关系。
当独立保函具有上述权利义务终止的情形，独立保函的权利义务关系消灭。既然独立保函的权利义务关系已经消灭，受益人还以其持有独立保函文本为由，主张享有付款请求权，请求开立人承担付款责任的，法院当然不予支持。
三、独立保函欺诈行为认定与保全及其救济方法
在独立保函的适用中，对于独立保函开立人而言，最危险也是最常见的行为，就是独立保函欺诈行为。对此，开立人必须高度警惕和防范。同时，法院和仲裁机构也必须准确适用法律，保护好开立人的财产权益。在法律适用中，应当以诚实信用和权利不得滥用原则为理论基础， 在参考国际条约、国外立法以及司法实践案例经验的基础上，独立保函司法解释确定了受益人欺诈构成独立性原则的唯一例外情形，在受益人实施欺诈行为时，开立人有权拒绝付款，就临时止付令、终局止付判决作了规定。
（一）对独立保函欺诈行为的认定
对独立保函欺诈，国际商会《见索即付保函统一规则》没有相关规定，而是把这一法律适用问题交由各国法律自行解决。
从中国的情况来看，独立保函司法解释根据《民法典》确立的构成民事欺诈的法律规则，参考国内外实际判例中对构成独立保函欺诈行为要件的规定，在第12条中以列举的方式，对独立保函欺诈行为作出规定，同时配置第5项的兜底条款，使独立保函欺诈行为的判断简单、明确，具有可操作性。在行为的性质上，保函申请人要求确认受益人存在欺诈性索款的目的系欲终止保函项下款项的支付，从而防止合法权益被侵害，故独立保函欺诈性索款纠纷，本质上应为侵权纠纷，应当适用侵权行为地法律。
独立保函欺诈行为，是指独立保函的受益人单方或者与第三人串通，虚构事实或者隐瞒真实情况，通过独立保函骗取开立人财产权益的侵权行为。依照独立保函司法解释第12条之规定，具体的独立保函欺诈行为包括以下五种情形：
1.受益人与保函申请人或其他人串通虚构基础交易
这种独立保函欺诈行为是无真实基础交易的独立保函欺诈，其行为主体是受益人和保函申请人或者其他人，被欺诈的人是独立保函的开立人。受益人与申请人进行串通的内容，是虚构基础交易关系。
独立保函欺诈行为与恶意串通行为基本相同。不过，串通的行为人与受到恶意串通行为的受害人均为特定的人，而不是一般的民事主体。同时，串通的内容也是特定的，即虚构基础交易行为。申请人向开立人申请开立独立保函，依据的是申请人与受益人之间的基础交易关系，这种基础交易关系应当是真实、具体的。正是基于这一关系，才需要申请人向开立人申请开立独立保函，由开立人为受益人履行付款义务。当申请人与受益人之间没有交易关系，不存在开具独立保函的真实基础，而是采取虚构基础交易的方法，骗取开立人为其开立独立保函，就构成了独立保函欺诈行为。
2.受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假
这种独立保函欺诈行为称为“单据欺诈”。开立人对自己开立的独立保函承担义务的要件，是受益人提供的单据符合独立保函载明的相关条款要求，具有表面相符性，符合严格相符原则的要求。存在不符点的，独立保函的开立人有权拒绝承担付款义务。因此，受益人向开立人提交单据，请求开立人履行付款义务，必须遵守诚信原则，保证所提交单据的真实性。如果受益人主张开立人履行付款义务，虽然提交的独立保函是真实、有效的，但所提供的单据却是伪造的，或者内容是虚假的，也构成独立保函欺诈行为。
3.法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或承担赔偿责任
这种保函欺诈行为属于明显滥用付款请求权欺诈行为的一种。独立保函独立于委托人与受益人之间的基础交易关系，出具独立保函的开立人只负责审查受益人所提交的单据是否符合独立保函条款的规定，并有权自行决定是否付款，开立人的付款义务不受委托人与受益人之间基础交易关系项下抗辩权的影响。但是，当在委托人与受益人之间的基础交易关系中，发生的争议已经过法院判决或者仲裁裁决认定债务人没有付款，或者没有承担赔偿责任，即基础交易的债务人已经被确认为违约的，受益人还向开立人主张独立保函的付款责任，就构成独立保函欺诈行为。
确认生效判决或者仲裁裁决认定债务人构成基础合同项下的违约，受益人主张开立人承担付款责任构成独立保函欺诈行为的要件，一是须对基础交易中的债务人即保函申请人在基础交易行为中没有付款或者承担赔偿责任，构成违约；二是基础交易债务人的违约行为被生效的法院判决或者仲裁裁决所确认；三是基础交易行为的违约只是债务人违约，而不包括受益人违约。符合这些要件要求的，构成这种独立保函欺诈行为。
4.受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生
这种保函欺诈行为，也是明显滥用保函付款请求权的欺诈行为。对此，应当否认受益人嗣后的付款请求权的正当性。
与前一种明显滥用保函付款请求权的欺诈行为相反，在基础交易行为的债务人与债权人的基础交易行为中，基础交易中的债务已经得到完全履行，或者已经确认独立保函载明的付款到期事件并未发生，触发履行独立保函付款义务的事实并不存在，因而开立人也就不存在履行独立保函所载付款义务的理由。在这种情况下，受益人一方面确认上述事实，另一方面又向开立人主张履行付款责任，显然是明显滥用独立保函的付款请求权行为。
这种保函欺诈行为的要件，一是基础交易债务已得到完全履行，或者独立保函载明的付款到期事件并未发生；二是受益人确认上述事实。例如，基础交易关系的当事人自愿达成调解协议，双方确认解除基础交易关系，使该基础合同不复存在，债务人已经对受益人承担了赔偿责任。这样，该独立保函的基础法律关系已经不存在，受益人仍然向开立人主张履行独立保函项下的付款义务，就构成这种保函欺诈行为。
5.受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形
这是一个兜底的明显滥用付款请求权的独立保函欺诈行为。受益人已经明知自己不再享有付款请求权，却仍然滥用这一请求权，向开立人主张其承担独立保函项下的付款义务，就是明显滥用付款请求权的欺诈行为。例如，独立保函的性质是以相符交单为条件的付款承诺，这就决定了开立人的付款义务是附条件的，单据是决定开立人能否付款的唯一依据。受益人没有提交符合独立保函载明的单据，或者隐瞒事实，违反诚信原则要求，虚假提交表面与反担保预付款保函规定相符的索赔，就是“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利”的行为，构成独立保函欺诈。
上述保函欺诈行为分为三种类型，即无真实交易、单据欺诈和明显滥用付款请求权。其中，第三项至第五项的三种欺诈行为属于明显滥用独立保函请求权的欺诈行为。之所以限定为“明显”，是为了避免与独立保函的独立性本质属性相冲突。独立保函的独立性意味着担保人不必深度介入基础交易。如果在认定独立保函欺诈时，要求担保人必须深度介入基础交易才能发现受益人为恶意，则与独立性相冲突。为此，司法解释采取的是“明显”的标准，即担保人不必深度介入基础交易关系就可以察觉受益人滥用付款请求权。第三项和第四项规定的保函欺诈行为必须有关于基础交易的法院判决、仲裁裁决或者受益人的确认，但第五项规定的保函欺诈行为并不以法院判决、仲裁裁决以及受益人的确认为依据。通过审查基础交易的相关事实，可以直接认定受益人明知其没有付款请求权仍行使该权利，构成独立保函欺诈行为。在此需要注意的是，如果涉及独立反担保函，则存在两类情形：一类是双重欺诈，此时必须符合双重权利滥用标准才能构成欺诈。也就是说，独立反担保函的止付申请人不仅要证明独立保函项下的受益人存在欺诈，还必须证明独立保函的开立人明知受益人欺诈仍然付款转而依据反担保函请求付款。另一类是开立人基于自身为反担保函受益人的身份向反担保人进行欺诈索赔，此时与保函项下的索赔是否存在欺诈无关。
（二）对独立保函欺诈行为的中止支付保全
依照独立保函司法解释的规定，在申请人的行为涉嫌独立保函欺诈行为时，开立人最有效的保全方法就是中止支付。处理独立保函争议中止支付保全的程序和具体办法包括以下内容：
1.中止支付的申请
对于独立保函欺诈行为的争议，独立保函的申请人、开立人或指示人发现有独立保函司法解释第12条规定的5种独立保函欺诈行为之一的，享有申请中止支付请求权。行使这一请求权有两个方法：一是可以在提起诉讼或申请仲裁前，向开立人的住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件有管辖权的法院申请中止支付独立保函项下的款项；二是可以在诉讼或仲裁中提出申请。这种争议不论是诉讼到法院还是申请仲裁，其中止支付的申请都是由法院管辖由法院进行裁决，仲裁机构则无此权力。
2.中止支付的条件
法院受理申请人、开立人或者受益人的中止支付申请，在裁定中止支付独立保函项下的款项，须同时具备下列条件：第一，止付申请人提交的证据材料证明独立保函司法解释第12条规定情形的存在具有高度可能性；第二，情况紧急，不立即采取止付措施，将给止付申请人的合法权益造成难以弥补的损害；第三，止付申请人提供了足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保。同时具备上述三个要件的，法院应当及时裁定中止支付。
有以下两种情形，不得裁定中止支付：第一，当受益人的违约不构成保函欺诈行为时，止付申请人以受益人在基础交易中违约为由请求止付的，法院不予支持。第二，开立人在依指示开立的独立保函项下已经善意付款的，不适用中止支付的规则。对此，对保障该开立人追偿权的独立保函，法院不得裁定止付。
3.中止支付的裁定
由于独立保函的中止支付具有防范独立保函欺诈行为的重要意义，因此，法院对中止支付的审理必须从速进行。不论是支持中止支付的申请，还是不支持中止支付的申请，时限的规定都是严格的，即法院受理止付申请后，应当在48小时内作出书面裁定。法院的裁定应当列明申请人、被申请人和第三人，并包括初步查明的事实和是否准许中止支付申请的理由。法院确认构成保函欺诈行为，裁定中止支付的，该裁定应当立即执行，防止保函欺诈行为给权利人造成损失。
对于诉前或者仲裁前提出中止支付申请的，作出中止支付裁定后，止付申请人必须在规定的时间里起诉或者申请仲裁，防止出现中止支付时间过长而造成当事人合法权益的损害。因此，申请人在止付裁定作出后的30日内，应当提起独立保函欺诈纠纷诉讼或申请仲裁，不能提起诉讼或者申请仲裁的，法院应当解除止付裁定，恢复独立保函的效力。
4.中止支付的异议和审查
对于申请独立保函欺诈中止支付的裁定，准许当事人提出异议。如果当事人对于法院就中止支付的申请作出的裁定有异议，可以在裁定书送达之日起的10日内，向作出裁定的法院申请复议。在复议期间，并不因为当事人的异议而停止裁定的执行。对于法院审查复议的期限，独立保函司法解释规定为10日，法院应当在收到复议申请后的10日内进行审查，并且对当事人进行询问。
法院在审理独立保函欺诈纠纷案件或处理止付申请中，可以对案件或者申请进行实体审查，就当事人主张的涉及独立保函司法解释第12条规定的具体情形，审查认定基础交易的相关事实，并且根据实体认定的事实作出判决或者裁定。此种审查，应当遵循有限审查的原则，以免动摇独立保函见索即付的制度价值。
如果独立保函申请人在独立保函欺诈诉讼中仅起诉受益人的，其他当事人可以参加诉讼，例如独立保函的开立人、指示人可以作为第三人申请参加诉讼，法院也可以通知这些当事人参加诉讼。
5.中止支付申请错误的赔偿责任
在独立保函中止支付的申请中，如果提出止付申请的一方当事人由于自己的错误申请给其他当事人造成损失的，构成申请中止支付错误的损害赔偿责任。受到损害的当事人请求止付申请人赔偿的，法院应予支持，判令申请人向受到损害的当事人承担赔偿责任。
（三）构成独立保函欺诈行为的责任承担
1.终止支付
受益人以及申请人即基础法律行为的债务人实施的行为构成独立保函欺诈行为的，应当判决开立人终止支付独立保函项下的被请求的付款责任。
法院经审理独立保函欺诈纠纷案件，认定行为人的行为是否构成独立保函欺诈行为，应当依据当事人的证明和事实审查的结果。认定的标准适用排除合理怀疑的标准，即根据证明和事实审查能够排除合理怀疑地认定构成独立保函欺诈，并且不存在独立保函司法解释第14条第3款即“止付申请人提供了足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保”情形的，应当判决开立人终止支付独立保函项下被请求的款项。
对于独立保函欺诈行为的认定，不存在“止付申请人提供了足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保”情形，是比较好认定的，因为提供了避免损失的担保，即使判决开立人承担履行付款义务的责任，也有相当的担保可以补救。
在独立保函欺诈行为认定中，认定事实的标准是能够排除合理怀疑，采用的是民事证据中的最高证明标准。就一个具体的诉讼案件而言，原告与被告均可能要承担相应的举证责任，并且要按照相应的证明标准提供证明。中国民事诉讼的证明标准，通常认为是由高到低排列为三种：一是“排除合理怀疑”标准；二是“高度盖然性”标准；三是“盖然性占优”标准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第109条就规定，当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。这就是说，举证责任人的证明程度不仅要达到高度盖然性的标准，而且还要排除合理怀疑，才能认定待证事实。审理独立保函欺诈行为纠纷诉讼案件，就要适用这样的证明标准，以此认定独立保函欺诈行为是否构成。
2.侵权损害赔偿
独立保函申请人的行为构成独立保函欺诈行为，致使独立保函开立人的财产权益受到损害的，构成侵权损害赔偿责任。行为人应当承担侵权损害赔偿责任，救济独立保函开立人的财产利益损失。
对此，依据《民法典》第1165条关于过错责任的规定，侵权责任的构成要件是：其一，独立保函申请人实施了独立保函欺诈行为；其二，独立保函开立人因履行申请人请求的付款义务而造成了财产损失；其三，开立人的财产损失与申请人实施的欺诈行为具有因果关系；其四，申请人在主观上具有侵害开立人财产权益的故意。符合上述要件的要求，就构成独立保函欺诈行为的侵权损害赔偿责任。
具体承担责任的方法，就是《民法典》第1184条规定的财产损害赔偿。赔偿以开立人造成的实际财产损失为标准，申请人对此承担全部赔偿责任。
四、独立保函纠纷案件法律适用的其他问题
（一）独立保函纠纷案件的管辖
对独立保函纠纷案件的程序法适用，最重要的是管辖问题。独立保函司法解释第21条规定了此类案件的管辖规则。
独立保函欺诈纠纷案件是由被请求止付的独立保函的开立人住所地或被告住所地法院管辖，如果当事人有书面协议约定，由其他法院管辖或提交仲裁的，应当由协议管辖的法院或者仲裁机构管辖。同样，当事人主张根据基础交易合同或独立保函的争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的，法院不予支持。这是因为协议管辖具有排他效力，应当依照诉讼管辖协议或者仲裁协议确定管辖；当事人主张按照基础交易合同或者独立保函的争议解决条款确定管辖的，也违反协议管辖的约定，应当依照协议管辖的约定确定管辖。
（二）涉外独立保函纠纷和独立保函欺诈纠纷案件的法律适用
1.涉外独立保函纠纷案件的法律适用
对涉外独立保函纠纷案件的法律适用，当事人可以作出约定，按照约定确定应当适用的法律。
涉外独立保函如果未载明应当适用的法律，当事人可以在诉讼中进行选择，选择的期限在一审法庭辩论终结前。开立人和受益人在一审法庭辩论终结前仍然未就适用法律达成一致的，由法院确定应当适用的法律，原则是：第一，开立人和受益人之间因涉外独立保函而产生的纠纷，适用开立人经常居所地法律；第二，独立保函由金融机构依法登记设立的分支机构开立的，适用分支机构登记地法律。
2.涉外独立保函欺诈纠纷的法律适用
涉外独立保函欺诈纠纷的法律适用也可以由当事人约定。当事人就适用法律不能达成一致的，适用法律的原则是：第一，适用被请求止付的独立保函的开立人经常居所地法律；第二，独立保函由金融机构依法登记设立的分支机构开立的，适用分支机构登记地法律；第三，当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。
3.涉外独立保函止付保全的法律适用
对于涉外独立保函止付保全的程序，适用中国法律，不存在当事人选择适用法律的可能。
（三）国内交易中独立保函纠纷案件的法律适用
当事人在交易中适用独立保函，早期只是在涉外海商事领域中适用，在国内交易中并不适用。但是，随着独立保函适用范围的逐渐扩大，在国内很多商事交易中都有适用独立保函的情形。因此，对于国内商事交易中的独立保函适用纠纷也必须面对，确定法律适用的规则。
独立保函是一种特别担保。一方面，国内独立保函无法适用国际规定的规则，例如国际商会《见索即付保函的统一适用规则》；另一方面，中国现行法律没有规定独立保函的法律适用规则，如果适用《民法典》关于担保的规定，又会约束独立保函的发展，对促进交易、推动经济发展不利。对此，独立保函司法解释统一了国内独立保函的法律适用规则。
独立保函司法解释第23条规定，当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，法院不予支持，否定独立保函对国内不具有适用效力的主张。只要当事人约定在国内交易中适用独立保函，法院就不能以独立保函不具有涉外因素为由而否定保函独立性约定的效力。按照《民法典》的规定，现行的交易保证不具有独立性，而具有依附性，依附于主合同的存在而存在。在当事人约定了适用独立保函，在发生争议后，当事人一方又以独立保函不具有涉外因素而否定约定适用独立保函效力的主张，是没有法律依据的。因此，即使国内当事人约定适用独立保函，并不具有涉外因素，也应当将国际商会《见索即付保函统一规则》作为独立保函合同示范性条款，确认适用的效力，当事人可以根据意思自治原则选择是否适用《见索即付保函统一规则》规定的规则，不能达成一致的，法院也可以参照该规则的示范性条款作出裁判。
（四）独立保函保证金账户的冻结与扣划
在独立保函开立中，申请人可以设立保证金特户，为申请独立保函提供担保。按照民法典担保司法解释对保证金的规定，属于保证金质押，开立人享有该保证金的质权。
由于对按照特户管理并移交开立人占有的独立保函开立的保证金，开立人享有质权，在实现保证金担保的债务不履行以及约定实现保证金质权情形的，开立人可以对该保证金行使质权。对于在独立保函的效力存续期间，不具有实现保证金质权条件时，开立人只可以申请法院冻结保证金账户，但不能请求法院扣划保证金账户的款项。因此，法院可以采取冻结措施，但不得作出扣划保证金的判决。开立人已履行对外支付义务的，根据该开立人的申请，法院应当解除对开立保证金相应部分的冻结措施。
独立保函开立人已经履行了付款义务，而独立保函申请人不履行开立人追偿权对应的义务时，开立人有权对保证金账户里的保证金行使质权，可以申请扣划保证金账户的款项，法院应当予以支持，并依法及时采取扣划措施。
五、结语
《民法典》颁布实施之后，按照民法典担保司法解释的规定，最高人民法院修订并重新颁布了独立保函司法解释，对独立保函纠纷案件的法律适用作出了比较全面的规定，是审理独立保函纠纷案件的基本规则。在司法实践中，一方面，应该按照独立保函司法解释规定的独立保函的法律适用一般规则，识别独立保函，将其区分于保证担保，确认独立保函的法律效力，对独立保函纠纷案件正确适用法律，保护好独立保函法律关系各方当事人的合法权益。另一方面，应当正确认定独立保函欺诈行为，正确适用涉嫌独立保函欺诈争议的中止支付保全措施，在确认申请人实施的独立保函欺诈行为构成侵权责任后，责令其依法承担侵权损害赔偿责任，以保护独立保函开立人的合法权益。
