【笔记02】吴香香:请求权基础——方法、体系与实例

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第二个问题,是从被告防御的视角来看,也会有一个问题,我举几个条文作为例子。

其一,善意取得制度在《民法典》311条规定,有一个要件是,受让人为“善意”。
《物权编解释一》14条第二款,真实权利人主张受让人不构成善意的,应当承担举证证明责任。
这就意味着,善意与否的举证证明责任不在于善意取得人,相反,真实权利人反而要证明受让人不构成善意,不能成立善意取得。
那就产生一个问题,因为请求权基础的思维方式,是要去区分什么是要件,什么是抗辩,要件和抗辩的举证分配不一样,还会影响到攻防结构进一步的法律解释的问题。
这里就产生一个问题,到底善意是善意取得的要件,还是说善意取得不以不以善意为要件,它只是以非善意作为抗辩?这是从被告防御视角来看,第一个要件和抗辩的区分。

第二个,是抗辩内部本身,是不是称为抗辩的,它实际的法律效果,或者说它在诉讼上意义都是一样的呢?我检索了一下《借贷案件规定》的15条(当然16条也有类似的问题),这里简单地提两点:
15条第一款提到,被告(借款人)抗辩已经偿还借款的,被告应该对其主张提供证据证明。
15条第二款说,被告抗辩借贷行为尚未实际发生,并能作出合理说明的,......这里也用了一个“抗辩”,但抗辩的内容是说借贷行为并没有发生,借贷关系并不存在,基于借贷产生的返还请求权没有办法成立。这时候用词不是“提供证据证明”,而是“作出合理说明”,那我们不免产生一个疑问,为什么这也是一个抗辩,条文表述在举证的分配和证明标准问题上会不会产生差别?
本来在我之前的研究和学习过程中很少去关注这个问题,因为教学过程中的请求权基础分析,或者鉴定式案例分析的时候,有一个鲜明的特点就是给学生的案件事实是给定的,甲乙之间某年某月某日发生什么事情,你不需要再去探知案件事实到底如何,这是一个确定的事实。
但是在真实的诉讼中不是这样,真实的诉讼中案件事实如何需要通过举证来确定。那么这时候,它到底是一个要件还是一个抗辩,以及它属于什么类型的抗辩,对于举证标准以及谁来承担举证责任的分配,这就直接影响到法院裁量、介入的程度,以及双方诉讼攻防的动态过程。这个实际上是请求权基础往下延伸,与法律实务相对接时无法回避的问题。
我觉得值得探讨的是,抗辩与抗辩之间可能也不同,那么怎么去区分这些不同的抗辩?

第三个是司法裁判视角的问题。这个问题从哪儿来呢?
因为请求权基础近几年变得越来越火热,无论理论界还是实务界人士,谈到民事问题的时候,都愿意去说一说请求权基础的问题。
我也常常会听到说,某律师到法庭上会被法官训斥,因为法官会问“你的请求权基础到底是什么?”法官常常会要求当事人、律师说明自己的请求权基础是什么。
这就产生了一个争议——到底找请求权基础是当事人的任务还是法院的任务?法院到底有没有权利问这个问题,当事人是否有义务回答?
当然寻找请求权基础是重要的,那么这个任务到底是谁的?
第二个和这个问题相关的是,有些当事人请的律师自己对请求权基础的问题非常重视,自己有很多的体会,也很有经验,那他就自己认为,我有一套诉讼策略,我去找寻请求权基础,我检索之后认为我这套诉讼策略是最好的,我认为我就要选择这个规范、依据作为我的请求权基础。那么,当事人或者他的律师对请求权基础的主张或者选择,对法官有没有约束力呢?
也就是说,假如法官认为这个案子,按照你选的请求权基础来判你可能会败诉,但实际上有别的请求权基础可以支持你的诉讼请求,那么你的请求权基础的主张能不能约束法官,这本质上到底是一个当事人权利行使的问题,还是一个法律适用的问题?如果是一个法律适用的问题,那可能背后有一点就是,它到底是法官的职责、义务,还是当事人选择的问题?

这三个问题应该是我觉得,请求权基础继续往下走,也许没有办法逃过的原告视角、被告视角、司法裁判的视角上来讲的问题。
前面这些是引导性的问题,下面我们正式进入今天的内容。

(未完待续)