欢迎光临散文网 会员登陆 & 注册

【笔记02】吴香香:请求权基础——方法、体系与实例

2022-07-27 10:01 作者:魔法师甜sir  | 我要投稿

P3

第3页

第二个问题,是从被告防御的视角来看,也会有一个问题,我举几个条文作为例子。


其一,善意取得制度《民法典》311条规定,有一个要件是,受让人为“善意”

《物权编解释一》14条第二款,真实权利人主张受让人不构成善意的,应当承担举证证明责任。

这就意味着,善意与否的举证证明责任不在于善意取得人,相反,真实权利人反而要证明受让人不构成善意,不能成立善意取得。

那就产生一个问题,因为请求权基础的思维方式,是要去区分什么是要件,什么是抗辩,要件和抗辩的举证分配不一样,还会影响到攻防结构进一步的法律解释的问题。

这里就产生一个问题,到底善意是善意取得的要件,还是说善意取得不以不以善意为要件,它只是以非善意作为抗辩?这是从被告防御视角来看,第一个要件和抗辩的区分


第二个,是抗辩内部本身,是不是称为抗辩的,它实际的法律效果,或者说它在诉讼上意义都是一样的呢?我检索了一下《借贷案件规定》的15条(当然16条也有类似的问题),这里简单地提两点:

15条第一款提到,被告(借款人)抗辩已经偿还借款的,被告应该对其主张提供证据证明

15条第二款说,被告抗辩借贷行为尚未实际发生,并能作出合理说明的,......这里也用了一个“抗辩”,但抗辩的内容是说借贷行为并没有发生,借贷关系并不存在,基于借贷产生的返还请求权没有办法成立。这时候用词不是“提供证据证明”,而是“作出合理说明”那我们不免产生一个疑问,为什么这也是一个抗辩,条文表述在举证的分配证明标准问题上会不会产生差别?

本来在我之前的研究和学习过程中很少去关注这个问题,因为教学过程中的请求权基础分析,或者鉴定式案例分析的时候,有一个鲜明的特点就是给学生的案件事实是给定的,甲乙之间某年某月某日发生什么事情,你不需要再去探知案件事实到底如何,这是一个确定的事实

但是在真实的诉讼中不是这样,真实的诉讼中案件事实如何需要通过举证来确定。那么这时候,它到底是一个要件还是一个抗辩,以及它属于什么类型的抗辩,对于举证标准以及谁来承担举证责任的分配,这就直接影响到法院裁量、介入的程度,以及双方诉讼攻防的动态过程。这个实际上是请求权基础往下延伸,与法律实务相对接时无法回避的问题。

我觉得值得探讨的是,抗辩与抗辩之间可能也不同,那么怎么去区分这些不同的抗辩


第三个是司法裁判视角的问题。这个问题从哪儿来呢?

因为请求权基础近几年变得越来越火热,无论理论界还是实务界人士,谈到民事问题的时候,都愿意去说一说请求权基础的问题。

我也常常会听到说,某律师到法庭上会被法官训斥,因为法官会问“你的请求权基础到底是什么?”法官常常会要求当事人、律师说明自己的请求权基础是什么。

这就产生了一个争议——到底找请求权基础是当事人的任务还是法院的任务?法院到底有没有权利问这个问题,当事人是否有义务回答

当然寻找请求权基础是重要的,那么这个任务到底是谁的?

第二个和这个问题相关的是,有些当事人请的律师自己对请求权基础的问题非常重视,自己有很多的体会,也很有经验,那他就自己认为,我有一套诉讼策略,我去找寻请求权基础,我检索之后认为我这套诉讼策略是最好的,我认为我就要选择这个规范、依据作为我的请求权基础。那么,当事人或者他的律师对请求权基础的主张或者选择,对法官有没有约束力呢?

也就是说,假如法官认为这个案子,按照你选的请求权基础来判你可能会败诉,但实际上有别的请求权基础可以支持你的诉讼请求那么你的请求权基础的主张能不能约束法官,这本质上到底是一个当事人权利行使的问题,还是一个法律适用的问题?如果是一个法律适用的问题,那可能背后有一点就是,它到底是法官的职责、义务,还是当事人选择的问题?


这三个问题应该是我觉得,请求权基础继续往下走,也许没有办法逃过原告视角、被告视角、司法裁判的视角上来讲的问题。

前面这些是引导性的问题,下面我们正式进入今天的内容。


(未完待续)

【笔记02】吴香香:请求权基础——方法、体系与实例的评论 (共 条)

分享到微博请遵守国家法律