补偿金与违约金数额差距较大是否影响竞协效力？论竞业限制的四个是与非

作者：章哲

 

保密义务和竞业限制在劳动法实务中屡见不鲜，竞业限制指的是：劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有其他竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。其通过规范劳动者的行为和限制劳动者就业权限，对用人单位的商业秘密、技术等信息进行保护。而竞业限制作为一种约定义务，对其范围仍需要进一步的明确，这也体现了用人单位商业秘密和劳动者劳动权之间的法益平衡。本文通过总结分析竞业限制的“是”与“非”，供企业和劳动者于实务中予以参考。

 

一、竞业协议与保密义务是否同一？

 

非，根据《中华人民共和国劳动合同法》第23条的规定，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款。虽然通过竞业限制是保护用人单位商业秘密的方式之一，但二者仍存在不同之处。例如，保密义务的期限是长期的，而竞业限制不能超过2年的期限。超过2年的竞业期限的约定系违反了国家法律的强制性规定，超出部分无效。其次，劳动者的保密义务不需要用人单位支付保密费，而对履行竞业限制的劳动者，用人单位则需要支付合理的补偿金。

 

二、经营范围类似是否一定构成竞争企业？

 

非，应从公司的经营模式、受众群体分析公司是否构成竞争关系。在 (2021)沪01民终12282号中，法院认为因为公司的经营范围登记类别是工商部门的分类，可能与实际经营事项不一致。不能仅从经营方围存在重合就认为两公司之间构成了竞争关系，应从公司实际经营的内容及受众来综合评判，该案中万得公司经营模式主要是提供金融信息服务，而上诉人新入职的公司主营业务是文化社区和短视频。在经营模式、对应市场还是受众都存在显著差异，进而分析两公司未构成竞争关系。

同样在江苏省南京市中级人民法院(2020)苏01民终2923号案中，上诉人与被上诉人就公司的生产经营产品是否仅仅包含消泡剂进行了阐述。二审法院认为瑞思公司及思易普公司的经营范围与四新公司的经营范围均含有化工技术开发、转让、咨询服务及产品销售内容，且均实际生产和销售化工产品，据此可以认定四新公司与瑞思公司及思易普公司是具有竞争关系的企业。

 

三、列举了部分竞争企业，是否可以囊括其他竞争企业？

 

是， 在较为规范的企业中，竞业限制协议会对有竞争关系的企业进行列举，以便于对劳动者起到警示、指导的作用。在(2017)京0105民初68604号案中，法院指出是否构成竞争企业，需要从双方的陈述及举证情况入手，在未列举宅急送公司未竞争关系的企业的情形下，由于公司中的业务范围重合，实际运营中也存在同类、类似的业务。故其属于竞争企业。同样，该观点在上海市第一中级人民法院(2020)沪01民终13539号一案中也得以体现。

 

四、用人单位的补偿金与违约金的数额差距较大，是否影响竞业限制协议的效力？

 

非，补偿金与违约金差距较大，但竞业限制条款、竞业限制协议系双方在平等、自愿的基础上订立的。在竞业限制违约金与补偿金的差距较大时，并不会导致竞业限制协议无效。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

江苏省对补偿金数额就有明确规定：《江苏省劳动合同条例》第二十八条规定：用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。

但补偿金违反规定标准，也并不导致竞业限制协议无效。江苏省苏州市中级人民法院(2020)苏05民终4246号案中法院指出：虽然该补偿金金额低于呼煜离职前十二个月平均工资的三分之一，但竞业限制协议并不因此而无效。根据法院可以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。

在江苏省苏州市中级人民法院(2018)苏05民终6584、6585号中，法院为平衡双方利益，根据劳动者在公司创造的劳动价值，即以其工资收入情况作为认定公司损失的参考金额，同时综合考虑双方约定、竞业限制补偿金数额、周晓兵违约情节等因素，并适度体现对劳动者违约行为的惩罚性，法院酌情对违约金调整为18万元。

同样在上海市奉贤区人民法院（2020）沪0120民初5488号中，法院考虑在保护用人单位的商业秘密权和劳动者择业权之间寻求平衡点，根据竞业限制协议约定的期间、被告原职务、收入情况、过错程度、未履约期限、用人单位实际损失以及补偿金支付的情况，酌情确定被告支付原告违约金50000元。

 

五、关于行业竞争关系的讨论

 

笔者认为，劳动权系公民的基本生存权，限制公民在熟知领域的就业会对公民生活、生存造成影响。法院从实际经营内容的角度去判断公司之间是否构成竞争关系，也是在考虑劳动者新就职的企业是否会侵害原来企业的市场份额。

由于现代产业的发展，行业分工愈发细化、新行业、新商业模式不断迭代，我们在判断是否构成竞争关系的时候就要更加审慎。2021年申万发布的行业分类，一级行业从28个调整至31个，二级行业从104个调整至134个。故笔者认为不能同属于一个一级行业就认为构成竞争关系，应当细化到行业的三级分类，结合用人单位的实际经营内容。如下图所示，我们不能认为两家公司同属于美妆护理行业的公司就认为构成竞争关系。而应该判断其实质经营是否属于个护用品中的生活用纸这一品类，而其他个护用品可以作为生活用纸这一产品的互补性产品，不会侵害其市场份额。

 图1 2021年版申万行业一二三级分类明细

 

综上，对于劳动者而言，在签署竞业限制协议或者保密协议的时候，对竞业限制的范围和期限都要仔细审查。对于用人单位而言，建议将属于公司保密信息的的情形具体罗列，如商业秘密包括公司的经营信息，包括但不限于客户名单、营销计划、采购资料、产销策略等。注意保留支付给劳动者经济补偿金的记录，在因劳动者自身原因无法将补偿金给付的情形也应予以保留，例如沟通的聊天记录等。

 

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作者：章哲，浙江浙杭（钱塘区）律师事务所律师。

 

高云，本名汪宏杰，30年法律从业经验，“合同六法”、“中国高质量合同范本库”创始人，擅长不良资产、并购重组、企业合规和法律顾问等业务，服务客户覆盖金融、互联网、房地产、服务、快销等行业。多年来先后出版《思维的笔迹》《公司法实务指南》《民法典时代合同实务指南》等14本法律实务类畅销榜冠军书籍，在中国法律界享有较高的知名度。