2018年 · 考情分析

仔细观察2018年的考研和保研试题，会发现其考查内容均在我们讲义所划重点范围之中，不论是证明标准、公益诉讼等民诉知识点，还是刑讯逼供、刑事诉讼模式等刑诉知识点，都是我们反复强调的。总的来说，18年的题目就算不能说偏简单，但至少不难，论述题等大题即使不能做到面面皆到，但至少应做到大致覆盖，基础仍是复习之本。此外，综合考研与保研的题目来看，二者的考查方向有很大不同，考研更侧重对理论、原则等内容的考查，而保研以案例分析为主，甚至会在一些年份里进行夺命多问，这就更偏向法考的学习方向。因此，考生要结合具体情况，有的放矢地进行学习。

第一部分 笔试部分

1 考研初试笔试题

一、材料分析题

材料如下：

《民事诉讼法》第170条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《民诉法解释（2015）》第108条 对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。

《民诉法解释（2015）》第109条 当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。

《民诉法解释（2015）》第284条 环境保护法、消费者权益保护法等法律规定的机关和有关组织对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，根据民事诉讼法第五十五条规定提起公益诉讼，符合下列条件的，人民法院应当受理：（一）有明确的被告；（二）有具体的诉讼请求；（三）有社会公共利益受到损害的初步证据；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

《审理环境侵权责任纠纷案件司法解释（2015）》第6条 被侵权人根据侵权责任法第六十五条规定请求赔偿的，应当提供证明以下事实的证据材料；（一）污染者排放了污染物；（二）被侵权人的损害；（三）污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性。

问题：根据以上材料，分析我国民事诉讼证明标准。

【点拨】本题题目非常清晰，答题时围绕“证明标准”进行回答即可，且分析材料给出了大致的提示方向，在答题时若某个知识点记忆不清也可以联系题目进行作答。需要注意的是，题目所给的《民诉法》第170条主要是对二审的相关规定，要将二审与证明标准联系起来，否则容易漏点失分。

【知识定位】第九章 民事诉讼证明 四。

【解析】证明标准，指运用证据证明待证事实所应达到的程度或尺度。在诉讼证明中，证明主体对待证事实的证明达到了证明标准时，法院就应当对待证事实予以认定；反之，达不到证明标准时，就说明待证事实未被证明或者仍处于真伪不明的状态。我国民事诉讼建立了以“高度盖然性”的证明标准为主、由多个证明标准构成的证明标准体系。

（1）依据《民诉法解释（2015）》第108条规定，对于普通民事案件，实行“高度盖然性”的证明标准，是指法院基于对待证事实的证据的审查判断之结果，并结合其他相关事实，认为待证事实的存在具有高度可能性的，即应当依法对该事实予以认定。“高度盖然性”的证明标准是最低限度的证明标准，是对法官内心确信上的最低限度的要求。若是负举证责任的人所提供的证据经反驳后达不到“高度盖然性”的证明标准，致使案件事实处于真伪不明时，则应当认定该事实不存在。

（2）依据《民诉法解释（2015）》第109条规定，一些特殊的待证事实，实行较之“高度盖然性”证明标准更为严格的“排除合理怀疑”的证明标准。当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。

（3）依据《民诉法解释（2015）》第284条及《审理环境侵权责任纠纷案件司法解释（2015）》第6条规定可以看出，除了一般情况下适用的高度盖然性和需要提高证明标准的特殊情形外，司法实践中法院对待证事实的认定，有时需要适用其他证明标准。如食品药品损害案件，消费者对因果关系之要件事实的证明，仅需达到“初步证明”的程度即可。又例如，对于案件中的程序法事实和举证特别困难的少数例外情形，为缓和证明的负担，应适度降低证明标准。即人民法院达到大致的可能性也即较大可能性的证明标准即可，或者说达到“盖然性优势”、“优势证据”的证明标准即可。

依据《民事诉讼法》第170条可以看出，二审法院对案件的审理必须建立于事实清楚的基础之上，待证事实是否清楚是审理案件的重要依据，而事实是否清楚则必须依据证明标准予以认定。因此，证明标准对我国民事诉讼法证明制度起着重要作用。

二、论述题

论不得强迫任何人证明自己有罪。

【点拨】不得强迫自证其罪原则一直是刑诉的重点，复习到位的考生对其自然不会陌生。需要提示的是，答题时定要注意题目的类型，若是简答题则只围绕题目回答即可，但论述题要求对该原则进行更深的讨论，此时就需要联系其他相关的知识点进行作答。

【知识定位】第三章刑事诉讼原则 七；第七章证据与证明 二。

【解析】（1）不被强迫自证其罪原则，是指任何人不得被强迫通过自己的陈述证明自己有罪。其核心在于尊重犯罪嫌疑人、被告人供述的自愿性。不得强迫自证其罪的原则不仅适用于审判阶段，也适用于审前阶段，通常从犯罪嫌疑人、被告人被限制人身自由开始，包括在侦查阶段和起诉阶段犯罪嫌疑人或被告人都不得被强迫向公安、司法人员作出不利于自己的陈述。

（2）沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人在接受警察讯问或是出庭受审时，有保持沉默而拒不回答的权利。西方各国的刑事诉讼中，大都赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权。我国刑诉法并未明确犯罪嫌疑人的沉默权，但我国刑诉法中的“不得强迫任何人自证其罪”原则实际上以限制司法机关滥用权力的方式保障了犯罪嫌疑人、被告人权利或自由。根据法律规定，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答，但是对于与本案无关的问题，有权拒绝回答。

（3）举证责任是指刑事诉讼中有关机关、当事人所负有的向人民法院提供证据以说明其诉讼主张成立的责任。公诉案件中，人民检察院作为公诉机关对被告人负刑事责任承担举证责任。被告人是被追究刑事责任的人，一般情况下不承担举证责任，也不是举证责任的主体。因此，被告人无需举证证明其存在或不存在犯罪事实，这也与不得强迫自证其罪的精神是相符合的。

（4）非法证据是指办案人员违反法律规定的权限、程序或以其他不正当方法获得的证据。狭义的理解认为非法证据是指办案人员违反法律规定的权限、程序或以其他不正当方法获得证据。一般认为非法证据排除规则的“证据”特指的是狭义的理解，即非法证据排除规则的基本含义是指在刑事诉讼中，对违法取得的证据予以排除，不承认其证明能力。若犯罪嫌疑人、被告人出现被强迫自证其罪的情形时，该非法证据可以通过非法证据排除规则予以排除。

2 考研复试笔试题

一、材料分析题

试说说你对这句话的理解：马克思说普鲁士当局在刑事诉讼中，法官原告辩护人三位一体，集中于一人身上的做法，是封建专制制度的痼疾在刑事诉讼中的表现，是与心理学的规律相悖的。

【点拨】应当首先看出，普鲁士的刑事诉讼模式类似于纠问式诉讼模式这一题眼，结合题目“封建专制制度的痼疾”、“与心理学的规律相悖”可以发现本题主要是对该诉讼模式的缺点进行批判讨论，由此确定答题方向。

【知识定位】第二章刑事诉讼法的历史发展 三

【解析】题目所述的三位一体的诉讼模式类似于纠问式诉讼模式，为封建制社会诉讼审判模式的代表，是指国家司法机关对犯罪行为，不论是否有被害人控告，均依职权主动进行追究和审判的诉讼制度。其问题在于：

（1）控诉与审判职能不分，集中于法官一身，违反了控审分离原则。控审分离要求控诉职能与审判职能分别由不同的主体承担，未经起诉的事项，审判机关不得审判，由此控诉成为审判的前提，同时也限定了审判的内容。

（2）被告人为诉讼客体，不具有诉讼主体地位，违反了控辩平等原则。该原则要求控辩双方在诉讼中的法律地位完全平等且控辩双方的诉讼权利相同或对应，即平等武装。控辩平等是现代刑事诉讼程序的核心机制，也是程序正义的基本含义。

（3）违反法官中立原则，裁判者的中立性不仅指作为裁判机关的法院应当中立，更主要的是指具体实施审判活动的法官应当中立。原告法官一体，天然地将法官与被告置于对立面，法官不再是居中裁判的角色，其变成了与被告人对抗的角色，不利于保障人权查清事实。

（4）辩护人与法官原告一体，违反有效辩护原则。辩护人是独立的诉讼参与人，具有独立的诉讼地位，既独立于犯罪嫌疑人、被告人进行辩护，也不受公诉人、审判人员以及其他人的干涉。辩护人充分行使辩护权既有利于维护犯罪嫌疑人或者被告人的诉讼权利，也有利于查清案件事实，促进实体公正。

纠问式诉讼模式，不同于当事人主义和职权主义诉讼模式，不承认自由心证，强调法定证据制度，优点在于追诉犯罪能力加强，克服了法官过于消极的弊端。缺点在于不利于保障人权和查清案件事实、司法民主性倒退。

二、材料分析题

评述“刑讯是一种绝好的发明，可以使意志坚强的犯罪分子逃避法律的制裁，还可以使意志薄弱的无辜者受到法律的制裁”（如何防范刑讯逼供？）

【点拨】刑讯逼供是刑事诉讼考察的重点内容，考察“如何防范”这个方向就要求不仅对相关知识点进行讨论，还要结合刑诉法的规定提出相应的解决办法。

【知识定位】第七章证据与证明 二；第六章辩护与代理 一。

【解析】防范刑讯逼供，保障犯罪嫌疑人或者被告人的诉讼权利，保证无罪的人不被追究，方能实现刑事诉讼法所追求的最大的公平与正义。其中，需要借助非法证据排除规则、口供自愿性规则、不得强迫任何人自证其罪原则、检察监督原则等来实现。

（1）非法证据排除规则的基本含义是指在刑事诉讼中，对违法取得的证据予以排除，不承认其证明能力。非法证据是指办案人员违反法律规定的权限、程序或以其他不正当方法获得的证据。对于非法收集的证据效力，我国《刑事诉讼法》规定，采取刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采取暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述（即大多数言词证据），应当予以排除。收集物证、书证（实物证据）不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

（2）我国是采取以口供为中心的司法模式的国家，侦查人员注重口供的收集，导致刑讯逼供泛滥，不断侵犯人权，更易导致冤假错案。口供自愿性规则，是指犯罪嫌疑人、被告人的陈述必须是出于自愿才可以用做证据，否则其陈述不能在法庭审理中被采纳。

（3）从保障人权，解决刑讯逼供以及其他非法的方法收集口供问题出发，应赋予犯罪嫌疑人、被告人不被强迫自证其罪的权利。不被强迫自证其罪原则，是指任何人不得被强迫通过自己的陈述证明自己有罪。其核心在于尊重犯罪嫌疑人、被告人供述的自愿性。

（4）充分发挥检察机关的监督职责，人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，应当及时处理。

（5）侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。

（6）保障犯罪嫌疑人被告人的辩护权，完善值班律师制度，充分重视律师的申诉控告权，提出意见权等。

三、案例分析题

（同2017年民诉考研复试）

赵某与周某债务纠纷，赵某起诉周某还钱，法院判周某还钱，但执行时发现周某在法院审理过程中与妻子刘某离婚，离婚协议规定财产全归刘某，债务全归周某，导致无法执行，然后有五种观点：①再审：②提起撤销之诉；③提起宣告无效之诉；④提起确认之诉，您直接追加执行当事人。

3 保研笔试题

一、法条分析题

材料如下：

我国民事诉讼法第55条规定，“对污染环境，侵害消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。”

问题：请你根据上述法条的理解，谈谈有权利提起公益诉讼的社会组织的条件。目前检察院正在进行公益诉讼试点，就你了解的进行评述。

【点拨】公益诉讼在民诉考试中多次出现，讲义中即提示对该内容应当全部掌握不留死角，在此基础上再结合题目要求进行作答。像本题就要求对“公益诉讼的社会组织的条件”进行讨论，回答基本概念后即应围绕其进行回答。此外对于题目“公益诉讼试点”这一问题，其是一个结合当年热点时效性较强的问题，在此略去不谈，学有余力的同学可以进行了解。

【知识定位】第七章多数人诉讼 四。

【解析】（1）广义的公益诉讼泛指一切为维护公共利益提起的诉讼，它既包括国家机关代表国家以自己的名义提起的为维护公共利益的诉讼；也包括公民、法人和一切非法人组织以自己的名义提起的为维护公共利益的诉讼。国家机关指人民检察院、行政机关，有关组织是被法律规定了具有起诉资格的“有关组织”。

（2）公益诉讼的社会组织条件

依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记、专门从事环境保护公益活动连续五年以上、无违法记录的社会组织可以对污染环境、破坏生态、损害社会公共利益的行为提起公益诉讼；中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会可以对侵害众多消费者合法权益的行为提起公益诉讼。

（3）起诉主体竞合的处理

当多个主体同时起诉时，有必要规定起诉权行使的顺序。我国现行《民诉法》对起诉权规定了检察机关后置的顺序，例如人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。拟提起公益诉讼的，应当依法公告，公告期间为三十日。公告期满，上述主体不提起诉讼的，市级检察院可以以公益诉讼起诉人身份向被告住所地、侵权行为地中级法院提起诉讼。

至于检察机关以外的其他机关和组织，则平行享有公益诉讼起诉权。人民法院受理公益诉讼案件后，依法可以提起诉讼的其他机关和有关组织，可以在开庭前向人民法院申请参加诉讼，法院准许的，列为共同原告。

（4）公益诉讼试点（略，自由发挥即可）

二、案例分析题

张氏叔侄冤假错案

2003年5月19日，杭州市西湖区发现一具女尸，而这名女尸正是5月18号搭乘张辉、张高平便车的女子王某。公安机关认定是当晚开车搭载被害人的张辉和张高平所为。2004年4月21日，法院以强奸罪判处张辉死刑，张高平无期徒刑。半年后，终审改判张辉死缓、张高平有期徒刑15年。此后，在狱中服刑的张高平，张辉一直坚称自己无罪。张高平称，杭州另一起杀人强奸案中的凶手勾海峰系此案嫌疑人。而张辉称，此前的供述并不真实，因为在被羁押期间，他遭到了公安部门特别方式的询问。2013年3月26日，张高平和张辉叔侄被宣告无罪释放。国家赔偿：2013年5月17日，浙江省高级人民法院对张辉、张高平再审改判无罪作出国家赔偿决定，分别支付张辉，张高平国家赔偿金110.57306万元，共计221.14612万元。

问题：请你就上述案例运用刑诉法的知识进行分析。

【点拨】仔细阅读上述案例后，应当立刻明晰此题的作答重点还是“刑讯逼供”，明晰这个重点后答题即变得轻松了起来。

【知识定位】第三章刑事诉讼原则 七；第七章证据与证明 二。

【解析】（1）张氏叔侄受到特别方式的询问属于刑讯逼供的情形，具体表现为违反了刑诉法的非法证据排除规则、口供自愿性规则、不得强迫任何人自证其罪原则等规定。防范刑讯逼供，保障犯罪嫌疑人或者被告人的诉讼权利，保证无罪的人不被追究，方能实现刑事诉讼法所追求的最大的公平与正义。

（2）非法证据排除规则的基本含义是指在刑事诉讼中，对违法取得的证据予以排除，不承认其证明能力。非法证据是指办案人员违反法律规定的权限、程序或以其他不正当方法获得的证据。对于非法收集的证据效力，我国《刑事诉讼法》规定，采取刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采取暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述（即大多数言词证据），应当予以排除。收集物证、书证（实物证据）不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。本案中张氏叔侄通过被特别方式询问所做出的供述属于非法证据，应当予以排除。

（3）我国是采取以口供为中心的司法模式的国家，侦查人员注重口供的收集，导致刑讯逼供泛滥，不断侵犯人权，更易导致冤假错案。口供自愿性规则，是指犯罪嫌疑人、被告人的陈述必须是出于自愿才可以用做证据，否则其陈述不能在法庭审理中被采纳。

（4）从保障人权，解决刑讯逼供以及其他非法的方法收集口供问题出发，应赋予犯罪嫌疑人、被告人不被强迫自证其罪的权利。不被强迫自证其罪原则，是指任何人不得被强迫通过自己的陈述证明自己有罪。其核心在于尊重犯罪嫌疑人、被告人供述的自愿性。

（5）存疑有利于被告原则，在法院确定被告人有罪的判决、裁定发生法律效力之前，不能把犯罪嫌疑人、被告人当做罪犯对待，由此可以推知疑罪从无的疑案处理原则。

（6）因采纳非法证据而对张氏叔侄所作出有罪判决，属于应当提起审判监督程序的情形，依据刑诉法规定，应当经检察院或人民法院启动再审。对于再审改判宣告无罪并依法享有申请国家赔偿权利的当事人，宣判时合议庭应当告知其该判决发生法律效力后即有申请国家赔偿的权利。

第二部分 面试部分

1 考研复试面试题

1.逮捕的条件；民事开庭审理的主要形式。

2.刑诉：评述“刑律不善，不足以害良民，刑事诉讼律不备，良民亦罹其害。”；民诉：民事公益诉讼的起诉条件和诉讼请求。

追问：刑事诉讼法和人权的关系；原告在诉讼中能不能放弃诉讼，为什么、如果原告请求放弃，法院不许可，这是职权干预还是职权探知。

3.非法证据排除规则；执行救济。

【点拨】从题目可以看出，考研复试面试仍是重者恒重，且注重对原则、理论等方面进行考察，相对而言对法条细节考查较少。这就说明无论如何复习，最终还是要回归课本，法考的知识只是锦上添花，辅助理解，而真正的理论知识还是要仔细研究课本，并结合当年论文热点进行复习。