董华斌、浙江睿慧科技有限公司劳动争议案
一、案情梳理
2019年5月27日，董华斌与浙江睿慧科技有限公司（以下简称“睿慧公司”）签订《劳动合同书》，约定董华斌从事人力资源工作等内容，劳动合同期限自2019年5月27日起至2022年5月27日止，试用期3个月，自2019年5月27日起至2019年8月27日止。随后，双方开始履行劳动合同。
2019年9月16日7时10分，董华斌通过微信向睿慧公司人事总经理于某某请事假，于某某回复“好的”。2019年9月23日，董华斌向睿慧公司补写《请假单》；但睿慧公司表示不同意，并提出解除合同。董华斌于当天办理了离职手续。2019年9月27日，睿慧公司出具《劳动关系解除通知书》，根据董华斌入职担任人力资源部副经理以来的工作表现和公司的任职评定，认为其不符合当前岗位的胜任条件且存在严重违反公司规章制度的行为，公司决定终止与董华斌的劳动关系，并从即日起解除劳动合同等内容。
2019年10月23日，董华斌向西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：睿慧公司向董华斌支付工资差额、高温费、自己垫付的2019年5月27日起至2019年9月27日期间的应由公司负担部分的公积金，并继续履行与董华斌之间的劳动合同，补发自劳动合同解除之日起至恢复劳动关系期间的工资。该委经审理，于2020年1月13日作出了仲裁裁决：一、睿慧公司支付董华斌违法解除劳动关系赔偿金10200元；二、睿慧公司支付董华斌2019年8月28日至9月27日期间工资差额2171.70元；上述款项合计12371.70元，睿慧公司应当自裁决生效之日起七日内一次性付清。三、驳回董华斌的其他仲裁请求。
2020年3月，董华斌诉至杭州市西湖区人民法院（以下简称“一审法院”），请求：睿慧公司向董华斌支付工资差额2723.70元、高温费800元；判令睿慧公司解除与董华斌的劳动合同关系属于违法解除，要求睿慧公司继续履行劳动合同关系，并补发自解除劳动合同关系之日起至恢复劳动合同关系期间的工资；要求睿慧公司补发自解除劳动合同关系之日起至恢复劳动合同关系期间董华斌垫付的社保代缴费用。西湖区人民法院查明，自2019年10月起，由浙江某某控股有限公司为董华斌缴纳社会保险，自2019年11月起由杭州某某有限公司为董华斌缴纳社会保险，董华斌在庭审中表示现由第三家公司为其缴纳社会保险。
庭审中经一审法院释明，董华斌表示如法院认为其与睿慧公司之间的劳动关系不能继续履行，由法院依法处理违法解除劳动关系赔偿金。一审法院判决：睿慧公司向董华斌支付工资差额2523.08元、高温费700元；确认睿慧公司解除与董华斌签订的《劳动合同书》违法，睿慧公司向董华斌支付赔偿金10200元；驳回董华斌的其他请求。关于董华斌主张的继续履行劳动合同、并补发相应工资问题，一审法院考虑董华斌已主张违法解除合同的赔偿金、董华斌已由其他用人单位缴纳社保、睿慧公司在董华斌试用期满不久就以董华斌不胜任工作为由解除合同、睿慧公司表示董华斌履职的原岗位已撤销等案件事实，该项诉讼主张不予支持。董华斌要求睿慧公司补发自解除劳动合同关系之日起至恢复劳动合同关系期间董华斌垫付的社保代缴费用，因为一审法院前述已认定不应恢复双方之间的劳动合同关系，且该争议事项未经过仲裁前置程序，一审法院对此请求不予支持。
董华斌不服一审判决，向杭州市中级人民法院（以下简称“二审法院”）提起上诉，称：一审判决认定事实错误、证据不足，且理解、适用法律错误。董华斌认为，睿慧公司违法解除劳动合同，依据《劳动合同法》第48条（注：裁判文书原文中为“《劳动合同法》第47条”，此处勘误）之规定，劳动者可以选择要求继续履行劳动合同。①睿慧公司不存在《劳动合同法》第40、41条规定的“因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”之情形，相反，相同性质的岗位一直在招聘，董华斌所在的人力资源部原有3名员工，现岗位增加到7人以上，原岗位职能不但存在，而且还对职能进行了扩展，增加了人手，所以睿慧公司可以继续履行与董华斌之间的劳动合同。②通常情况下判断员工与用人单位是否建立了事实上的劳动关系，应当根据员工是否实际向用人单位提供了劳动、用人单位是否向员工支付工资、员工是否接受用人单位管理等情况综合考虑，不能仅凭社保缴费记录进行认定；董华斌找其他公司代缴杭州社保是因为杭州社保中断会产生严重的后果，直接导致董华斌无法在杭州安家置业落户等，而非与其他公司具有劳动关系，所以社保缴费记录不能成为睿慧公司拒绝履行劳动关系的理由。③董华斌一直主张的是恢复劳动关系，并补发停岗期间的工资，虽然表示“如法院认为其与睿慧公司之间的劳动关系不能继续履行，由法院依法处理违法解除劳动关系赔偿金”，但这并不是既主张赔偿金又主张恢复劳动关系并补发工资，不能因此判决不应恢复劳动关系。综合①、②、③三点，董华斌有权要求恢复劳动关系，请求判决双方恢复劳动关系。董华斌依据“《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条(四)、第三条(一)”“《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》(劳社厅函[2001]238号文)”之规定，请求判令睿慧公司依照15000元/月（其工资为12000/月）的工资标准补发工资。董华斌认为，一审法院以该事项未经仲裁前置程序为由不予支持其“要求睿慧公司补发自解除劳动合同关系之日起至恢复劳动合同关系期间董华斌垫付的社保代缴费用”的诉讼请求是错误的，因为找其他公司代缴社保发生在申请劳动仲裁后，不可能在仲裁时提起申请。董华斌请求判决睿慧公司支付自解除劳动合同关系之日起至恢复劳动合同关系期间董华斌垫付的社保代缴费用。
睿慧公司答辩意见称：睿慧公司认为双方之间劳动合同不具有继续履行的可能性。睿慧公司实际上也已经没有实际经营，董华斌现在所在的职位已经被撤销。因此从客观上劳动合同不具有履行的可能性。双方在试用期内并未取得互信互谅。睿慧公司认为试用期不仅仅是用人单位对劳动者的考察周期，同时也是劳动者不断加深对于用人单位了解的周期，董华斌的入职期限较短，从入职到离职总共不足4个月，其中3个月的试用期，通过董华斌在一审和仲裁阶段提交的证据来看，无论睿慧公司作出何种的行为，董华斌都认为其充斥着深深的恶意，同时睿慧公司对董华斌在试用期内的表现也并不满意。由此可见董华斌与睿慧公司在试用期内并未取得理解，双方之间的信任基础极度的薄弱，不存在续履行劳动合同的可能性。劳动关系是兼具人身隶属性与财产依附性的法律关系。董华斌与睿慧公司之间已经完全丧失了互信，睿慧公司主观上不愿意继续履行与董华斌之间的劳动关系，客观上也无法提供匹配的岗位，显然双方不具备长期稳固继续履行劳动合同的可能性。基于双方不具备恢复劳动关系的主客观可能性，因此睿慧公司无需支付相应的工资和社保。董华斌关于社保的请求，没有经过仲裁前置，不属于本案处理范围。
二审期间双方提交的证据经质证，法院审查后认为：董华斌与其他公司不存在实际劳动关系，对睿慧公司已无实际经营的说法不予采信。二审法院认为，本案的争议焦点是：董华斌与睿慧公司间的劳动关系能否继续履行。二审法院认为：劳动关系具有一定的人身隶属性，睿慧公司处已无董华斌在职期间的岗位，且睿慧公司在董华斌试用期满后不久就以董华斌不胜任工作为由解除劳动合同，故董华斌与睿慧公司之间的劳动关系已无继续履行的可能性，进而补发工资与代垫社保费用的诉讼请求亦不能得到支持。最终二审法院判决驳回上诉，维持原判。
二、思考分析
1.用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者的救济
根据《劳动合同法（2012修正）》第48条的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者可以要求用人单位继续履行劳动合同或者依照劳动合同法第87条的规定给付赔偿金，即可以选择而不能都要。该条还规定，若劳动合同已经不能继续履行，则只能是用人单位向劳动者支付赔偿金。那么，“劳动合同已经不能继续履行”该如何判断呢，本案双方当事人和法院的意见给了我们一定参考。
上诉人董华斌认为被上诉人睿慧公司违法解除劳动合同，且并不存在我国劳动合同法第40、41条规定的“因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”之情形，所以劳动合同可以继续履行。被上诉人则认为，劳动关系除了具有财产依附性，还有人身隶属性，在双方已经完全丧失了互信的情况下，已经不存在继续履行劳动合同的可能性。二审法院也认为，劳动关系具有一定的人身隶属性，董华斌与睿慧公司之间的劳动关系已无继续履行的可能性，最终对上诉人恢复劳动关系的诉讼请求未予支持，判决驳回上诉，维持原判。
由此可知，判断劳动合同能否继续履行，除了考虑客观经济情况是否发生重大变化外，劳动者与用人单位之间的关系也应重点考虑，这是由劳动关系具有的人身隶属性决定的。如果双方之间丧失了互信，劳动者很可能不再真心实意为用人单位工作，用人单位也很可能不再和之前一样重视劳动者的职业发展，即使判决继续履行劳动合同，其实际意义也不大，甚至可能是对双方的伤害。本案中，原告董华斌在一审中也表示“如法院认为其与睿慧公司之间的劳动关系不能继续履行，由法院依法处理违法解除劳动关系赔偿金”,说明其也并不是一定要恢复与睿慧公司的劳动关系，获得赔偿金亦是其可以接受的结果。劳动者在遇到用人单位违法解除或终止劳动合同的情形时，依据我国劳动合同法第48条寻求救济时，需要考虑到劳动关系的人身隶属性，再选择是请求恢复劳动关系还是赔偿金。
2.劳动争议的仲裁前置
本案中，不止一次提到“该争议事项未经过仲裁前置程序”，这就涉及到劳动争议的仲裁前置程序。需要注意的是，劳动争议仲裁不同于民商事仲裁：前者适用的法律为《劳动争议调解仲裁法》，后者适用的法律为《仲裁法》；前者的仲裁机构为劳动争议仲裁委员会，后者的仲裁机构为仲裁委员会，两机构相互独立；前者遵循的程序原则为劳动争议仲裁前置（以下详述），而根据我国仲裁法第9条的规定，民商事仲裁一裁终局，裁决作出后，当事人不得再就该争议向人民法院起诉。
《劳动争议调解仲裁法》第5条规定了劳动争议处理的基本程序：发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。即：自行协商、和解→向调解组织申请调解→向劳动争议仲裁委员会申请仲裁→向人民法院提起诉讼。四个步骤中，前两个步骤并非必经程序，但劳动仲裁是劳动争议诉讼的前提，当事人因为劳动争议向法院起诉前，须先经过劳动争议仲裁委员会的仲裁；对该仲裁裁决不服的，才可向法院起诉，这便是劳动争议的仲裁前置程序。
劳动争议的仲裁前置也存在例外情况，主要规定在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“劳动争议司法解释”）第12-15条。
根据劳动争议司法解释第12条的规定，劳动争议仲裁机构逾期未作出受理决定或仲裁裁决的，当事人可以直接起诉。
根据劳动争议司法解释第13条的规定，因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行，劳动者持调解协议书向人民法院申请支付令，人民法院发出支付令，后裁定终结督促程序后，劳动者可依据调解协议直接向法院提起诉讼。
劳动争议司法解释第14条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁机构申请仲裁。
劳动争议司法解释第15条规定：劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接提起诉讼，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，人民法院按照普通民事纠纷受理。
另，关于劳动争议司法解释第14条，适用该规定时，需要判断增加的诉讼请求与讼争的劳动争议是否具有不可分性，还是独立的劳动争议。现结合本案给出笔者本人的一点想法：
本案中，董华斌向劳动仲裁委申请仲裁时即请求裁决“睿慧公司继续履行劳动合同并补发自劳动合同解除之日起至恢复劳动关系期间的工资”。劳动仲裁委作出的仲裁裁决第一项为“睿慧公司支付董华斌违法解除劳动关系赔偿金10200元”，说明仲裁委认为睿慧公司解除劳动关系违法，只不过没有支持睿慧公司继续履行劳动合同并补发工资的请求，而是通过裁决支付赔偿金的方式处理。董华斌在诉讼过程中增加了确认违法、补发代垫的社保代缴费用的诉讼请求。关于确认违法一项，虽董华斌申请劳动仲裁时未提出，表面上是增加的诉讼请求，但劳动仲裁委实际上已给出了判断——睿慧公司解除劳动关系违法，一审、二审法院也支持了该项诉讼请求。关于补发代垫的社保代缴费用一项，两审法院均以该请求未经过仲裁前置程序为理由之一未予支持。本人认为，无论是补发工资，还是补发代垫的社保代缴费用，其前提都是恢复双方的劳动关系，而本案的争议焦点就是双方的劳动关系能否继续履行，所以补发工资、补发代垫的社保代缴费用不是独立的劳动争议，而是与讼争的劳动争议具有不可分性，人民法院可以直接审理。即使法院认为双方的劳动关系不能继续履行，补发代垫的社保代缴费用这一增加的诉讼请求也不能以未经仲裁前置程序为由不予支持。
劳动争议处理时采用仲裁程序前置，旨在劳动争议尽量在专业的劳动争议仲裁委员会解决，更好地保障劳动者权益的同时减轻法院的压力。但在一些特殊情况下，允许当事人直接起诉也更能提高劳动争议解决的效率。
本文中涉及的主要规定：
1.《中华人民共和国劳动合同法（2012修正）》第40、41、48、87条；
2.《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条(四)、第三条(一)；
3.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第5、16条；
4.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第12、13、14、15条；
5.《中华人民共和国仲裁法（2017修正）》第9条。
