实务演讲|从“率土之滨”诉“三国志”谈游戏玩法的中日知识产权保护

演讲者 丨 林娜  

编辑 丨 郜子玥

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本期内容

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《率土之滨》诉《三国志·战略版》案件一审判决引起了实务界和理论界的广泛讨论，各方对游戏规则是否应当通过著作权进行保护具有较大争议。为此，7月26日，垦丁（上海）律师事务所联合右上角知识产权举办关于游戏规则保护的研讨会。

浙江垦丁（上海）律师事务所 日本业务部负责人 威理扬法律团队创始人  林娜律师 以「从“率土之滨”诉“三国志”谈游戏玩法的中日知识产权保护」为题发表演讲，从游戏的本质，谈到游戏的知识产权保护判断，最后从“它山之石，可以攻玉”的角度解析日本的保护思路。

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★开场白★

今天我原本的话题是“日本知识产权法对游戏抄袭的规制路径”，而这是一个可以写一本书的话题。限于篇幅，今天我就从《率土之滨》的案件出发，从更小的点切入，讲一讲游戏玩法的中日知识产权保护。

1. 游戏的本质

在进入“它山之石”这一主要内容之前，我想先从游戏的本质说起。我们都接触过游戏，那游戏的本质是什么？

我们回到家里会采取的一系列娱乐措施，以前是什么呢？是看小说、看漫画、听音乐、看电影，而这些活动都是被动承受动作。也就是说，我不需要跟它互动，对方展示其内容。

随着技术的变化，就出现了主动互动型的娱乐形式。具体说来，游戏当然是其中之一，它借由玩法或美术等的包装，与个人形成互动，让人觉得有意思，从而流连忘返，并且“氪金”，形成这样一种商业模式。其他典型的互动型娱乐，还包括虚拟主播，即让一个二次元的形象站到前台，后面由真人操控，与观众形成互动。

互动带来的娱乐，其实是一个促进多巴胺分泌的机制。为了达成这个机制，游戏采用、拼凑了各种元素来达成这个目的。其中就有美术作品（人物角色的设计等）、故事脚本的设计、关卡策划以及克服困难的反馈机制等以文字形式呈现的策划，最后再加上音乐、配音等等，形成一个巨大的合作作品，这就是游戏的本质。

2. 游戏的知识产权保护判断

所以，在游戏涉及到知识产权保护的时候，第一个让业界比较为难的问题是：到底要作为什么作品形式来保护？

以前有老师说，这个问题就看里面包括什么成分：如果是美术作品，就按美术作品保护，音乐就按音乐作品，图形就按图形作品，文字就按文字作品，如果是连续的一组画面，比如片头PV等内容，就按视听作品，这不就可以了？

那我们这次的这个案件的争议对象是什么，属于哪一种保护形式呢？首先，从表现形式来看，它其实是一套玩法。玩法的本质是什么？是游戏为达到让玩家流连忘返的目的，而设计的一整套机制。

这套机制本身是借由游戏这个表现形式来跟玩家产生互动的。如果没有结合音乐作品、美术作品以及里面的其他要素，就没有办法达成这个功能。这就是判决书中反复强调的一点，玩法是游戏的商业核心，是游戏能不能挣钱的决定要素之一。

所以在这个案件中存在的一个比较大的变化在于，玩法一般来说是不会受《著作权法》保护。按以前的逻辑，基本上回避了这个问题，原因是之前法院认为，玩法是落入思想范畴的。

什么叫落入思想范畴？这就落到了我们《著作权法》的一个核心概念，三大支柱之一：思想表达二分法。如果一个对象要受到著作权的保护，就是要满足作品的三个条件：一是文学艺术和科学领域，就是文化的领域限制；一个是独创性，要跟以前的东西有所不同；还有一个是表达，且不能是不固定的。满足这三类条件就具有作品性，进而受到著作权法保护。

于是在玩法是否能受到保护的判断过程中，法院就采用了这个思路来分析。本案一审判决认为，游戏规则是能够受到保护的。原因是它是一个具体的规则，不是思想，而是表达。但是思想和表达两者，其实是很难划分的。任何东西如果没有载体就感受不到。

为什么以前的案子认为游戏玩法属于思想，现在又说它是表达？要实现这个跨越，需要详细的说理。我们可以看到，在本案判决书中，确实对这一点进行了详细的说理，其中最重点强调的是有具体规则的存在。

问题就在于，是不是有具体的规则就能够视为表达，而不具体的规则就视为思想呢？这个“具体”要用什么来划分？这是我很好奇的一个点。因为无论规则是否具体，它的表达应该都是一样的，体现在游戏上，就是一组连续画面。

还有一个重要的问题是，如果我们用著作权法来保护规则，会对产业产生什么样的影响呢？因为一个规则——比如我们玩的扑克或者二打一等，都有一系列的规则——是在漫长的生活、时间过程中慢慢沉淀、演进的。不是说规则的树立不需要劳动成果，相反，它需要花很多的力气，但是否因为花了力气就需要用著作权法这么强大的法来保护它呢？这也是我一直在思考、学习的一个角度。

著作权法是一个强权利，它赋予著作权人生前加死后很差一段时间的保护——日本是70年、中国是生前加死后50年。在这么长的一段时间里，权利人都享有可以禁止他人相应行为的权利。而如果某一规则拥有如此大的权利，会对产业产生的直接影响就是，以后再想重复这个规则的人，会产生很多顾忌和犹豫：我能不能再设计一个新的规则？我设计的新规则是不是有可能不小心涉及之前存在的一系列规则？很有可能。在游戏规则设计上，哪些属于公共领域，哪些已经被他人圈住？不知道。所以用著作权这种强大的权利对规则进行保护，会直接造成相关产业生产上的一种紧张感，导致大家不敢放开去做了。

3. “它山之石，可以攻玉”——日本的保护思路

那么又有问题来了，规则的建立花费了相当大的力气，难道不保护它吗？用什么方法保护它呢？这里就可以提到“它山之石，可以攻玉”的角度，即日本的保护思路。虽然不能打包票，但是从既有的案例中的基础认知推测，在日本大概率会选择从不正当竞争这个角度进行保护。

那大家可能要问了，反不正当竞争法保护和著作权法保护，都是保护，有什么不同？

著作权法是一部设权法。比如一把椅子放在这里，可以看到它的形状、边界，知道碰到的话手就会被磕到。由于存在这一边界，所以能做什么、不能做什么，就看得很清楚，这就是设权思路。

不正当竞争是一种什么思路呢？比如某位同学手上有一杯水，是用来喝的。如果说，我现在要拿它洗脸，你肯定说：这不行。详细信息大家可以阅读中国人民大学知识产权法李琛教授的《知识产权法体系化》一书，对设权思路和不正当竞争思路做了详细的论述。在反不正当竞争规则的体系内，我们不会事先划定一个权利范围，而是在出现了相关事件时再做规制。它的好处在于，不会设定一个供人买卖、交易，或者让人察知的规则，没有如此强大的固定权利，也没有生前加死后50年加人格权这样强大的限制。

所以当我看到《率土之滨》这一案件的时候，其实是有一点震惊的。当然，法院的说理非常详细，但是对游戏规则是不是非要用著作权法保护？是否可以采用反不正当竞争法？

如果选择用著作权法保护，突破了思想表达这一关，认为它是表达而不是思想，那功能性（和文学、艺术、科学领域的要求相关）又如何解释？整个游戏都是供人愉悦的，那其中的每个部分都没有功能性吗？比如说游戏的地图有没有功能性？我认为是有的，地图在游戏里指引你走到这里、那里。这样的规则，除了好玩之外，是不是具有功能性？如果有功能性，有没有办法跟它的观赏性、游玩性区分开来？如果混在一起，那就和实用艺术品一个性质，很有可能就不落入文学、艺术、科学领域，也就没办法通过著作权法保护。

还有令人好奇的地方是关于该案件的判赔数额——5000万。一款游戏的营利，并不是说其中一一幅图好看，就能诱导玩家买单，而是一整套机制同时发挥作用。另外，一部游戏要做活，需要研发、运维、发行、财务、法务、人事、固定资产等各个角度的综合投入，所以不是说游戏一个角度的功能就决定了它所有的价值——这里就涉及到贡献度的问题。换句话说，如果有人要求分析涉案的复制玩法这一行为在游戏的营利要素中到底占比多少？这应该要有详细的论述。而事实上，在我认真阅读了判决中涉及这一部分的内容后，还是很难说服自己。它的贡献率到底占比多少？数额如何计算？如何得出这个结果？其实是一个巨大的话题。这也是我认为对于本案件值得继续深度思考的几个角度之一。

关于这个案子，可以参考美国法上关于思想表达两分法，曾有过的一个案件，即贝克诉塞尔登案。案情是塞尔登写了一套文字说明要怎么去画簿记，而贝克使用并销售包含了与塞尔登作品中所描述的簿记法相似的账簿。法院认为，只能保护该文字，而不能保护基于文字的内容，因此该案对表达的限制是很严格的。

至于日本《著作权法》的规制，日本有一部分观点认为，著作权法是一种很强的权利，要谨慎使用。如果有别的方式回避著作权，就要尽量回避。比如说，在2019年，有一个案件是超级马里奥诉株式会社MOBILITY侵犯著作权和不正当竞争纠纷（详情可参阅本公众号2022年11月17日发布的“未经许可的Cosplay构成侵权？——解读日本马里奥卡丁车侵权纠纷”一文）。大家都知道马里奥的形象，该案中MOBILITY公司自制了马利奥的卡丁车，并出租马利奥的衣服给消费者，开着卡丁车在街头展示。于是任天堂起诉该行为侵犯著作权、构成不正当竞争、还侵犯商标权等。这个案件与《率土之滨》案在原告策略上其实是一致的，都列举了好几个权利项，认为侵犯了相关一系列权利。而对于该案件，日本法院经过一审和二审，最终判决中还是将该问题限定在不正当竞争的范畴内解决，也就是说，认为被告的行为构成不正当竞争，涉及侵权，需要进行赔偿。但是由于已经构成不正当竞争，所以对于该案是否触犯著作权，在所不问，这是日本法院的思路。比较有趣的是，当时就有很多日本律师讨论认为，著作权法是一个强法，是一个潘多拉之盒，不能轻易去打开它。著作权法的应用，会导致新的行业规则树立。在上述案件中，一旦认定Cosplay构成侵犯著作权，整个业态就会受到很大的影响。

同样，回到《率土之滨》这个案件中，如果认为游戏玩法受著作权法保护，树立这样的行业规则，那么接下来会发生什么？要么就是圈地，大家都把各种规则进行划定，进而禁止后来者的使用；要么就是难以产生新的活性和规则。因为SLG（策略类游戏）总会有一些共性存在，所以可以预见上述情况如果真的出现，势必会对行业产生极大影响。

4. 总务省发布2023年版《情报通信白皮书》

因此，在看待率土之滨这个案件时，主要从如下三个角度进行思考：

第一，著作权法保护的三个要素：文学、艺术、科学领域，独创性，还有有形表达，三者各有其功能；

第二，关于思想表达二分法如何进行划定的问题；

第三，作出判决的时候，或者律师在说服法官的时候，也许我们要重点考虑的一个层面是，如果我们认定某项东西受著作权法保护会产生什么样的结果，而这个结果是否和《著作权法》的目的相吻合。

演讲者介绍

林娜

垦丁律师事务所 威理扬法律团队创始人 骨灰级二次元迷

深耕互联网ACG行业法律实务14年，专注数字经济环境下的知识产权、数据合规、网络法律实务。日本北海道大学法学硕士，师从日本知识产权法第一人田村善之教授。“威理扬ACG法实务”平台主理人、北京市文化娱乐法学会中日文化与法律工作委员会主任、第二届理事会理事、日本九州经济联合会知识产权研究会会员。

曾供职某头部互联网公司法务部手游组负责人、某精品顶级律所日本业务部部长。曾为社交类、内容类、游戏类、工具类等多家互联网产品出具量身定制的全生命周期合规方案，并提供出海欧美、日韩、东南亚、中东等国家的出海规方案。

曾在日本知识产权权威杂志《AIPPI》 62卷3号 发表日文论文《实用艺术品的著作权保护制度中日比较》，并在日本九州经济联合会知识产权研究会上以日文多次发表主题演讲。

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