周光权：犯罪构成要件理论的争论遗产

一、方法论上的启示：必须进行体系性、阶层式思考

合理的犯罪成立理论本身必须是体系的（而非要件或要素的）理论，唯有如此，才能达成以下目标。

其一，能够对行为或事态从不同侧面进行反复检验。

其二，能够对违法和责任进行区分，而非笼统得出有罪或者无罪的结论。

不能区分违法和责任，将正当防卫、紧急避险、期待可能性等问题放在犯罪构成要件之外，是四要件说的结构性缺陷。

要形成合理的定罪理论，就不能绕开这一方面。

其三，对与犯罪成立条件紧密关联的其他问题（尤其是对共犯论）能够进行一体解决。

无论对犯罪论进行何种改造，其实都不得不同时顾及上述诸点。

四要件说之所以无法绕开诸多难题，真正的根源是缺乏体系和阶层的思考。

对此，赞成四要件说的学者也承认：我国犯罪构成体系的最大弊端在于它只适用于一种对危害行为“贴标签”的流水化处理过程。

换言之，只要根据形式要件的符合性的简单判断即可得出实质上构成犯罪的结论，而一旦到了罪与非罪模糊不清的关节点上，构成要件的标准便全无用场，这时再无任何有效的科学方法可供遵循，于是只能在一种难以名状的感悟中完成生杀予夺的裁决。

而现代构成要件论乃至整个犯罪论体系的产生都是体系性思考的结果。

中国当下四要件说与德、日犯罪论体系的区别，不是两个理论体系之间的差别，而是要素与体系之间的差别，是要素列举与逻辑体系之间的区别，是简单的要素列举与将诸要素按照“类型化”方法组合后形成阶层体系之间的区别。

要素不是体系，要件也不是体系，犯罪成立要件的列举不等于犯罪成立的理论体系。

即便认定犯罪时将所有要素考虑进来，也不能宣称其体系没有瑕疵;“倘若人们不正确地构建或者安排了刑法体系的要素，那么，就有可能导致有缺陷的结果”。

刑法学上的知识，不能仅是素材的累积，而必须形成前后贯通的体系。

19世纪末发源于德国的犯罪论体系，研究行为构成犯罪的起码条件，但更重视这些条件的实质内容、判断顺序和内在逻辑，从而为司法人员认定犯罪提供指引。

在欧陆阶层式犯罪论体系形成之后，由于存在着可以反复用来检验不同行为的一整套系统理论，对犯罪成立与否的认定成为相对比较“靠谱”的事情。

也正是在这个意义上，罗克辛教授才认为，一个现代的刑法体系应当是有目的地组织的，也就是说，必须是建立在评价性目的的设定的基础上的。

当正确的体系性解决方法作为一种事先评价的结果表现出来时，体系性结论及其希望达到的事实上的正确性，从一开始就可以得到保障，而缺乏这种一致性却会导致很多困难。

“体系性的犯罪判断，让我们的思考经济、让法院的判决可以被预测。

例如：在高速公路开车，突然撞上路肩冲出的人，尽管此人被撞死，但这行为非出于故意，亦非出于过失，构成要件不相当，犯罪不成立。

进一步的违法性判断，即成为多余。

又例如：面貌凶恶之人暗夜行窃，吓死屋主，由于欠缺评价上的因果关系，此丑贼不成立杀人或过失致死。

受过刑法思考训练的人，会得出一致的判断结论，法院的判决不会如彩券开奖，令人惊叹。”对我国刑法学中的定罪理论而言，进行体系性、阶层式思考需要特别关注以下问题。

其一，体系思考具有方法论上的意义。

学者指出，体系方法本质上是一种逻辑的运用，但它还承担着法学方法论的使命。

不以体系思考为前提就不能找到解决“问题”的路径。

不少赞成四要件说的学者往往倾向于认为，犯罪构成理论没有必要搞得很繁琐，体系化的努力在中国并不需要，理论越简洁越好，能解决当前的个案，“见招拆招”或者说好用就行;对于过去理论上约定俗成的说法，因为已经被广泛接受，也最好不要再去“挑毛病”。

然而，这是似是而非的主张。

因为一旦方法论出问题，人权保障、定罪准确就难以实现。

对此，许乃曼教授认为，放弃任何一个法学体系的建立，意味着解决社会冲突将停留在日常生活的领域和日常语言的体系构架内，并且因此随着与此所发现的各种见解、立场、争执、结论的多元性而变化。

只有体系性思考，才能确保刑法判断和思维上的前后一贯，保证法治的实现。

阶层式犯罪论体系在解决身份犯、事实认识错误、不作为犯、客观归责、期待可能性、违法性认识、犯罪竞合（尤其是共犯论）方面有其独特优势，能够保证刑法立场、解释方法和判决结论的一致性，四要件说却很难实现这一点，孰优孰劣，高下立见。

其二，通过体系思考实现违法和责任的分离。

违法是指通过有意义的、有意识的举止引起可归责的、违法的构成要件的实现;责任则是针对行为人的判断。

从判断构造上看，违法判断比责任判断更应该具有体系上的优先地位。

德国学者指出，在超过50年的时间里，关于违法和责任的关系问题（尤其是违法的独立性问题）是刑法学中被讨论得最多的课题之一。

在德国现行法中，对违法与责任的区分具有解释论上的价值，因为为数众多的实践结果都受制于此。

例如，精神病人或10岁孩子实施的杀人行为和正当防卫者的杀人行为，在刑法评价上不可能是一样的，这就是违法和责任分开所得出的当然结论。

“如果将不法和责任融合在一起，会抹平和取消本质上的事实区别。

某个举止是否是一种受到刑罚禁止的法益侵害，这是一个问题;在所有案件中，违反这种禁止规范是否必须要动用刑罚加以处罚，这是另一个问题。

这两个问题是不同的。

刑法上的禁止规范或者命令规范是针对所有公民而言的，这两种规范呼吁公民举止要合乎规范，因此，必须将它们和罪责区分开来，原因是：告知公民受禁止的事情和给予他们举止上的指导原则必须在任何犯罪之前。”这是我国未来的犯罪论体系建构需要特别考虑的。

其三，体系性意味着开放性。

违法、责任的区分，留下了广阔的理论发展空间，为理论的深化带来契机。

如按照四要件说，只能承认故意、过失意义上的心理责任论;按照传统的阶层理论，可以承认规范责任论，其内容除故意、过失、未成年、精神病之外，违法性认识、期待可能性等内容都可以被包括进来。

根据最新的罪责理论即答责性理论，在规范责任论之外，引入了预防可能性的内容：答责性=罪责+预防可能性（刑事政策的考虑）。

按照罗克辛的说法，答责性的评价不仅涉及人们能否对行为人能够提出（罪责）非难的问题，也涉及这样的判断，即从刑法的视角来看行为人是否必须对其行为负责。

据此，他认为，可谴责性只是答责性的必要但非充分条件，除此之外还必须加上预防的制裁必要性。

因此，罪责只是决定刑罚的要素之一，一般预防必要性是另外一个要素，即处罚同时取决于责任和预防需要。

这样一来，罪责概念只有和预防性需求相结合，且相互限制，才能得出行为人具有责任的结论，在罪责相同的情况下，有关预防的观点决定着需罚性。

例如，警察甲对绑匪刑讯逼供，试图得到藏匿被害人地点的信息，以解救被害人。

然而，警察的想法最终没有实现，因为人质在此之前已经死亡。

如何处理甲?在该案中，行为人甲主观上有责任，但按照答责性理论不宜对其适用刑罚。

因为甲的动机是救人，而没有犯罪动机，该行为在同样情形下再次发生的可能性极小，他人通常也不会模仿行为人，所以，从刑事政策角度看，处罚甲不能达到一般预防的效果，应该采用超法规的答责阻却事由减免处罚。

德国法官最后也只对甲宣读了仅具有象征意义的“警告”。

这样的理论发展脉络，如果离开体系性、阶层式的犯罪论体系，在封闭、平面的四要件说中，将不可能有形成和发展的可能性。

其四，需要进一步认识体系性思考对于司法实务的影响力。

以前，中国刑法学者（尤其是赞成通说者）大多有一种误解，认为德日阶层式犯罪论体系过于复杂，其只是学者在“象牙塔”里建构的东西，在实践中是完全“不中用”的“花拳绣腿”，法官不可能按照那套理论处理案件。

然而，事实并非如此。

冯军教授翻译的《德国波恩州法院关于一起故意杀人未遂案的判决书》就说明了这一点。

该案是一起并不复杂的常规案件。

按理说，一起普通的故意杀人未遂案，如果交给中国法官按照四要件说进行判决，只用一千多字交待完犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面之后，判决书即算写完。

而德国的这个判决书，洋洋洒洒近万言。

主审法官布伦（Buhren）就是明确按照构成要件符合性、违法性和责任的顺序进行裁判的，并且先后使用了“从法律的观点来看”危害行为所造成的损害是德国刑法典第212条意义上的未遂的故意杀人，“该危害行为（Tat）是违法的”，“被告人患有持续的精神疾病”（因而影响责任）这样的字样，这充分说明，阶层式犯罪论深入德日司法官员的人心，具有实践理性，不是停留在纸面上的、图好看的东西。

对于阶层体系的教义学意义，以及理论与实务的关系，都需要我国刑法学者重新认识。

二、实际成果：出现多种改造犯罪论体系的方案

近年来我国学者所提出的改造犯罪论体系的具体方案，具有代表性的有以下几种。

其一，陈兴良教授的“罪体—罪责—罪量”三阶层体系。

罪体，包括主体、行为、结果、因果关系等构成要素;如果存在正当防卫、紧急避险等罪体排除事由，则罪体被否认。

罪责，包括故意、过失及动机、目的等构成要素;如果存在罪责排除事由，则罪责被阻却。

罪量，是指针对刑法规定以情节严重或者数额较大作为犯罪成立要件的具体罪名，定罪时还需要进行数额或者数量上的判断。

罪体、罪责、罪量是犯罪成立的三个要件，三者之间有位阶关系;特别提出罪量因素，主要是考虑我国刑法规范中有情节严重（情节恶劣）、情节特别严重（情节特别恶劣），数额较大、数额巨大、数额特别巨大等罪量因素，这些罪量因素不仅是成立犯罪的必备因素，而且是决定刑罚轻重的主要因素，这是我国刑事立法定量所带来的特殊问题，因此，对犯罪论体系要做出与德、日不同的理解。

其二，张明楷教授的“违法—责任”二阶层体系。

违法，是指行为及其结果具有法益侵害性，刑法要对其加以禁止;责任，是指对个人的谴责可能性。

违法部分包括不法的构成要件符合性和违法阻却事由;责任则包括积极与消极的责任要素。

其主要理由是：第一，认定犯罪必须从客观到主观，而不能相反;第二，违法性（法益侵害性）不是由故意、过失决定的，而是由结果、行为等客观要素所决定的;第三，主观要素是为了解决主观归责的问题，即在客观地决定了行为性质及其结果后，再判断主观要素。

其三，黎宏教授的“犯罪客观要件、犯罪主观要件”二阶层体系。

在该理论中，犯罪构成的客观要件讨论一般要件（行为、结果、违法身份）以及排除社会危害性的事由;犯罪构成主观要件则包含故意和过失，以及阻却责任的责任能力、期待可能性等。

其基本理由是：第一，有助于贯彻罪刑法定原则;第二，考虑思考的分裂性和层次性;第三，坚持形式和实质的统一。

其四，笔者的“犯罪客观要件—犯罪主观要件—犯罪排除要件”阶层体系。

先判断客观要素，再考虑构成要件故意，这是关于构成要件符合性的判断;在得出肯定结论的前提下，判断是否存在违法排除事由，正当防卫与紧急避险因为缺乏客观违法性，其犯罪性被排除，这是关于违法性的判断;如果违法性不能排除，才最后判断有责性，未成年、精神障碍、缺乏期待可能性是排除责任的事由。

按这种思维逻辑，先肯定犯罪客观要件、犯罪主观要件，之后分别讨论违法阻却和责任阻却，就能够得出和构成要件该当性、违法性、有责性的三阶层理论相同的结论，确保从客观到主观的刑法方法论贯彻到底。

上述四种具有代表性的改造方案，均基本达到了体系思考的要求，具有以下共性。

第一，各种体系都能够全面讨论四要件说所涉及的成立犯罪的必备要素。

它们在客观方面（违法）要件中分析实行行为、危害后果、因果关系、行为时间、地点、方式等反映不法的构成要素;在主观方面（责任）要件中分别讨论了故意、过失、认识错误等要素。

违法阻却事由和责任阻却事由也都能够在各自理论体系中各得其所，而不是将其放在体系外讨论。

第二，定罪过程都能够贯彻先客观后主观判断的逻辑，是原则性思考与例外性思考的结合。

通常一个行为符合构成要件就具有违法性，例外的情况是存在排除违法事由，因此，犯罪客观要件可能和犯罪排除要件中的某些要件是对应的，一般具备犯罪客观要件就具有了违法性，仅在极其例外的情况下才考虑排除要件的存在，进而否定违法性;仅在少数情况下考虑责任排除事由。

第三，各种体系基本上都能够区分违法和责任，实现了犯罪论思考的体系化。

如果要实现违法、责任的分离，就要求有体系化的犯罪论，在构成要件阶段，对行为进行总体事实判断、部分价值判断的检验;在违法性阶段，对行为全面进行价值上的界定;在责任阶段，对能否谴责特定个人进行规范评价上的最后推敲。

如此反复、审慎思考，最终得出合理结论。

这充分说明，无论犯罪论体系如何建构，都必须将违法（“事情做砸了”）和责任（“个人值得谴责”）清楚地分开，并确保对违法的判断在前，共犯论等其他关联问题就可以一体地得到解决。

前述四种主要改造方案，其实都是朝着区分违法和责任的阶层式方向迈进，符合体系思考的逻辑，在理论上都能够自洽，原则上可以并存不悖。

三、犯罪论体系建构的最大公约数

需要承认的是，在确保能够严格区分违法和责任方面，张明楷教授的理论体系似乎最为圆满和理想。

笔者和黎宏教授的理论体系中都使用了客观要件、主观要件等概念，而对客观要件，如果不进行进一步实质化的解释，不作规范意义上的理解，其通常不包含规范评价，不完全等于违法性;同样地，主观要件也不能完全和责任划等号。

而按照违法性、责任的思考方式建构起来的犯罪论体系，回旋余地大，可以使刑法学达到相当精巧的程度，可以充分满足体系思考的需要。

对此，陈子平教授指出：“从形式到实质、从一般到具体、从客观到主观、从原则到例外的判断方式，亦即，首先为‘构成要件该当性’之形式的、一般的、原则的判断，其次为‘违法性’之客观的、实质的、例外的判断，最后为‘有责性’（责任、罪责）之主观的、实质的判断。

依此三阶段之顺序，乃最合经济，最为合理，且错误亦少。”然而，在当下中国建构新的犯罪论体系时，未必需要严格地和德、日构成要件符合性、违法性、有责性的三阶层或者违法、责任的二阶层体系保持一致，在方法论合理的前提下，理论多元化以及考虑理论的简易性都是必要的。

其一，唯一正确的犯罪论体系并不存在。

例如，在日本，平野龙一教授主张对于犯罪论体系可以按照犯罪成立的一般要件、犯罪成立的阻却事由两个层次建立。

在犯罪成立的一般要件中讨论行为、结果、因果关系、不作为、故意、过失等问题;在犯罪成立的阻却事由中，分析违法性阻却事由、责任阻却事由。

前田雅英教授则认为：如果要想找到一种能够确保法的安定性、认定上容易、能够排除恣意的犯罪论体系，就不能对犯罪成立与否进行直觉的判断，或者使用“全体的考察法”，这样会使得对犯罪的判断变得很危险，判断者的恣意也容易增大。

然而，对犯罪论分得过细，可能只具有技术上的意义，没有实际上的机能。

从这个意义上讲，对犯罪进行客观与主观、原则（构成要件）与例外（阻却事由）的区分的两分法，是安定、合理和妥当的。

前田雅英教授在他的刑法教科书中，将犯罪论体系分为客观构成要件、主观构成要件、违法阻却事由、责任阻却事由四部分。

山口厚教授坚持三阶层论，但其例外地承认部分主观的构成要件要素，即不法占有意思、伪造货币的流通目的这些“责任要素例外地构成了限定或者形成违法行为类型的类型化要素”。

我国学者对犯罪论体系的讨论，也完全可以有多种理论体系，但前提是其属于能够区分违法和责任的阶层理论。

其二，只要有实质评价的观念，使用客观构成要件还是违法要件、主观构成要件还是责任概念，都不是关键。

如果肯定客观和主观构成要件，同时强调对这些构成要件进行实质评价和规范评价，前田雅英教授、张明楷教授、黎宏教授和笔者的理论构想都可以说没有实质性差别，走的是相同的“路子”，也都能够区分出不法与责任，评价的层次性都能够得以确保，原则、例外的思考也可以被贯彻，处理案件的结论基本相同。

其三，使用犯罪客观构成要件、主观构成要件等术语，并在犯罪论体系内部考虑阻却违法和责任事由建立阶层体系，还有一个实际的或者功利的考虑：虽然四要件说存在很多问题，但其在我国有一定影响，目前从事实务的司法人员对这套术语很熟悉。

虽说以构成要件该当性、违法性、有责性作为模本来改造我国犯罪构成要件理论，并不是不可行，但其改革成本较大。

如果要实现从平面体系向阶层体系的转变，也应该进行“渐进式”改革，要求人们一下子接受构成要件符合性、违法性、有责性的三阶层或者违法、责任的二阶层体系可能存在较大现实困难，接受四要件说的人和赞成阶层理论的人之间交流起来会存在诸多困难。

所以，采用比构成要件符合性、违法性、有责性体系更为简洁、更易于被人们所接受、更为人们所熟悉的概念和理论构造确实是需要考虑的。

体系的精巧化和体系的实用性如何兼顾，如何减小改革成本，始终是绕不开的话题。

因此，在我国未来的刑法学中，固守传统四要件说不是一个妥当的方案，但是，对其进行改造，也并不必以打造构成要件该当性、违法性、有责性的三阶层论或不法、责任的二阶层论为目标，只要保持体系性、阶层化的思考，能够区分出违法和责任，能够明确、整理出司法实务上思考的逻辑和条理，就应该是可以接受的理论构造。

一 END 一