民诉期末重点54问
自制，如有错误，各位多担代
民诉重点54问
1.四种纠纷解决机制？（和解、调解、仲裁、诉讼）
诉讼和解，是指在民事诉讼过程中，当事人双方在相互协商的基础上达成解决争议的协议。请求法院结束诉讼程序的一种程序
(1) 当事人在诉讼中对自己诉讼权利和实体权利的处分。
(2) 只有双方当事人自己参加。
(3) 当事人在诉讼中和解的，则应由原告申请撤诉，经法院裁定准许后结束诉讼，和解协议不具有执行力。
诉讼调节，是指在审判人员的主持下，双方当事人就他们之间发生的民事权益纠纷争议，通过自愿、平等协商、互谅互让、达成协议、解决纠纷的诉讼活动和方式。
(1) 含有人民法院行使审判权的性质
(2) 人民法院和双方当事人共同参加
(3) 根据法院调解达成协议制作的调解书生效后，诉讼归于终结，有给付内容的调解书具有执行力;
仲裁，是指双方当事人在争议发生之前或者争议发生之后达成协议，自愿将争议交给第三方做出裁决，争议双方有义务执行该裁决，从而解决争议的法律制度。仲裁的前提是当事人双方达成仲裁协议，表明自愿将争议提交仲裁机关。而民事诉讼不需要双方协商，只要一方的起诉符合法定条件法院就会受理。
(1) 当事人有权选择仲裁员。
(2) 仲裁实行一审终局制。
(3) 仲裁是协议管辖。
(4) 仲裁庭和法院审判庭的组成方式不同。仲裁可由当事人约定仲裁庭的组成方式并自主选定或者委托指定仲裁员。
(5) 仲裁注重保护当事人的商业秘密，一般实行不公开审理。
民事诉讼，就是人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法审理和解决民事纠纷案件和其他案件的各种诉讼活动，以及由此所产生的各种诉讼法律关系的总和。
（1）民事诉讼具有公权：
民事诉讼是以司法方式解决平等主体之间的纠纷，是法院代表国家行使审判权解决民事纠纷。不同于群众自治组织的性质和人民调解委员会通过调解解决纠纷，不同于民间仲裁委员会通过仲裁解决纠纷；
（3）民事诉讼的强制性是公共权力的重要属性：
当事人不自动履行生效裁判确定的义务，法院可以依法强制执行；
（2）民事诉讼具有程序性：
民事诉讼是按照法定程序进行的。法院、当事人和其他诉讼参与者都需要按照民事诉讼法设定的程序执行诉讼行为，违反诉讼程序往往会造成一定的法律后果。
2、调解不出具调解书的情况？
(1) 调解和好的离婚案件;
(2) 调解维持收养关系的案件;
(3) 能够即时履行的案件;
(4) 其他不需要制作调解书的案件。
3、再审程序中的审判组织？
组成合议庭，法律只是规定如果再审案件由原审人民法院审理，则必须另行组成合议庭。一，如果依照第一审程序进行再审且不属于抗诉案件，则可以由人民陪审员参加，如果是抗诉案件，则不能；二，如果依照第二审程序进行再审，则人民陪审员不能参加。
4、提出回避申请的时间？
(1) 当事人及其诉讼代理人申请回避，应该在案件开始审理时提出
(2) 回避事由在案件审理开始后才知道，可以在法庭辩论终结前向法院提出。
5、不公开审理的案件范围？
(1) 有关国家秘密的案件；
(2) 有关个人隐私的案件；
(3) 审判的时候被告人不满十八周岁的案件，不公开审理；但是，经未成年被告人及其法定代理人同意，未成年被告人所在学校和未成年人保护组织可以派代表到场；
(4) 对当事人提出申请的确属涉及商业秘密的案件
6、合同纠纷和侵权纠纷的管辖法院
（1）合同纠纷是合同履行地、被告住所地。
（2）侵权纠纷是侵权行为发生地、被告住所地。
7、协议管辖的选择范围
合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与其争议有实际联系地的人民法院管辖。
（1）必须是法定范围内的法院
（2）不得违反级别管辖、专属管辖
（3）选择法院必须明确，可以约定两个以上的法院。
8、协议管辖中的合同转让
合同转让的，合同管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议的，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。
9、专属管辖内容及法院
专属管辖，是指法律规定某些特殊类型的案件只能由特定法院管辖，其他法院无管辖权。
（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地法院管辖。
（2）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼由港口所在地法院管辖。
（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时所在地或主要遗产所在地法院管辖。
10、什么是不动产纠纷
不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷。
11、提出管辖异议的时间？
提管辖权异议时间为收到起诉状副本之日起15日内（提交答辩状期间）
12、确认、变更、给付之诉
（1）确认之诉是指一方当事人请求法院确认其与对方当事人之间存在或者不存在某种民事法律关系的诉。当事人之间因为某种法律关系是否已经成立、是否存在产生争议，可以诉诸法院予以确认。
（2）变更之诉，又称“变更法律关系之诉”、“消灭法律关系之诉”、“形成之诉”。是指一方当事人向法院提出的改变既已存在的某种民事法律关系的诉。
（3）给付之诉又称“执行之诉”。是指一方当事人请求法院判令对方当事人履行一定义务或者履行一定给付的诉。
根据诉讼标的判断：
给付之诉：要求一方履行给付义务
确认之诉：确认存在或不存在某一种实体法律关系
变更之诉：变更或消灭某种法律关系
13、确认、变更、给付之诉区别
1、种类不同：确认之诉是指一方当事人请求法院确认其与对方当事人之间存在或者不存在某种民事法律关系的诉。给付之诉是指一方当事人请求法院判令对方当事人履行一定义务或者履行一定给付的诉。变更之诉是指一方当事人向法院提出的改变既已存在的某种民事法律关系的诉。2、含义不同：确认之诉 (1)有明确的民事法律关系存在(2)发生争议 (3)肯定的确认之诉和否定的确认之诉给付之诉(1)有实体给付请求权存在(2)请求权已到期且对方当事人尚未履行或拒绝履行(4)特定物给付之诉、种类物给付之诉和行为给付之诉，其中行为给付之诉可分为积极作为的行为给付之诉和消极不作为的行为给付之诉(5)现在给付之诉和将来给付之诉变更之诉(1)双方当事人对既存民事法律关系无争议(2)新民事法律事实发生从而导致既存民事法律关系的改变或者消灭 (3)程序法上的变更之诉与实体法上的变更之诉3、要件不同：确认之诉的判决不具有执行内容给付之诉的判决具有执行内容变更之诉是一种独立的诉，但常与当事人一方或双方新的给付请求相联系。
14、反诉的要件
(1)反诉在法院受理本诉后、法庭辩论终结前提出。
（2）反诉的当事人限于本诉当事人范围
（3）反诉和本诉存在牵连关系
（4）反诉不属于其他法院专属管辖
（5）反诉与本诉适用同一程序。
15、当事人适格判断标准
1.当事人是否具备诉讼权利能力。
2.根据当事人是否是发生民事法律关系（本案诉讼标的）的主体。
16、无能人、限能人当事人适格判断
17、普通共同诉讼的特征
（1）诉讼标的是同一种类。
（2）把数个诉讼标的的合并审理。
（3）普通共同诉讼是可分之诉。
（4）法院需要分别做出判决
18、普通共同诉讼人关系
在普通共同诉讼中，由于各个诉是独立的，每个共同诉讼人的诉讼地位也是独立的，他们虽然被合并在一个程序中进行诉讼，但实质上仍是各自进行诉讼其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。由于各个共同诉讼人的诉讼行为是独立的，所以每个人实施的诉讼行为，无论是有利的还是不利的，均只对本人产生效力，不会影响到其他共同诉讼人。
19、诉讼代表人产生方式
（1）人数确定的代表人诉讼
当事人共同推选出代表人
（2）人数不确定的代表人诉讼
推选出诉讼代表人。代表人从包括起诉人在内的参加登记的权利人中产生。产生的方式有三种:一是选定，即由向法院登记的权利人选出诉讼代表人;二是商定，即在权利人推选不出代表人时，由法院与参加登记的权利人通过协商方式产生代表人;三是指定，即在协商不成的情况下，由法院在参加登记的权利人中指定代表人。
20、代表人诉讼的裁判扩张
（1）人民法院判决效力的扩张只是针对在代表人诉讼中，在公告期内未进行权利登记、此后在诉讼时效期间内向法院提讼的人才能适用。判决效力的扩张方式，是由法院作出裁定适用代表人诉讼判决;
（2）如果原来的判决以调解结案，调解协议不能约束结案后另行的当事人，未登记的权利人提讼时，法院不能裁定适用已经生效的调解书。由此代表人诉讼中可扩张的判决效力，必须限于裁定书、判决书作出的效力。
21、无独立请求权的第三人
对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。一种是作为辅助本诉一方当事人的无独立请求权第三人，可以称为“辅助型第三人”；另一种是独立承担民事责任的无独立请求权第三人，可以称为“被告型第三人”。
22、无独三的附条件行使的权力
（1）判决承担责任的无独三有权上诉
（2）无独三承担责任是签收调解书生效的要件
无独三不享有的权利：不能提出管辖权异议、不能放弃变更诉讼请求、不能撤诉
23、第三人撤销之诉条件
（1）主体条件：原诉中的有独三、无独三
（2）程序条件：第三人因不能归责于自己的事由未参加诉讼
（3）实体条件：有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书部分或全部内容错误。
（4）结果条件：损害第三人民事权益
（5）时间条件：自知道或者应当知道其民事权益受损害之日起6个月，需提交材料证明。
（6）管辖法院：向作出生效判决、调解、裁定的法院起诉
（7）原被告变成被告
24、未成年人作证的能力
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第五十三条 待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。
25、间接证据
间接证据，是仅凭借其自身的证明作用不能够直接证明案件待证事实
（1）单一间接证据不能单独证明案件待证事实
（2）间接证据本身必须真实可靠有关联性
（3）各个间接证据之间必须协调一致、相互应证
（4）运用间接证据得出的结论应该是肯定的唯一的
26、民事诉讼的免证事实
（1）自然规律以及定理、定律；
（2）众所周知的事实；
（3）根据法律规定推定的事实；
（4）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；
（5）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；
（6）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；
（7）已为有效公证文书所证明的事实。
（8）当事人自认的事实
27、什么叫自认
在民事诉讼过程中当事人一方对另一方当事人主张的于己不利事实表示承认。
28、自认效力的限制
（1）损害国家利益、公共利益的承认
（2）调解和和解的承认。当事人为达成调解协议或和解协议作妥协而认可的事实，不得在后续诉讼中成为对其不利的根据，不构成自认
但双方当事人同意可以构成自认
（3）涉及身份关系的事实，应由人民法院依据职权调查，不能自认。
29、结果意义证明责任存在的基本规则
《民事诉讼法司法解释》第90条:在作出判决前，当事人末能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果
原则：谁主张、谁举证
（1）主张法律关系存在的当事人，应当对产生法律关系的事实承担举证证明责任
(2)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
30、侵权案件受害方和加害方证明要件
（1）受害方证明侵权责任构成要件
（2）加害方证明免责事由
一般过错责任：
原告：侵权行为、损害结果、因果关系、过错
被告：免责事由
过错推定责任：
原告：行为、结果、因果关系
被告：无过错、免责事由
无过错责任原则：
原告：行为、结果、因果关系
被告：免责事由
31、举证期限
举证期限有当事人协商约定、法院确认两种，法院确认如下：
（1）适用第一审普通程序审理的案件，法院确定的举证期限不得少于15日
（2）在第二审程序中，如果当事人提供了新的证据，法院确定的举证期限不得少于10日。
（3）适用简易程序审理的案件，法院确定的举证期限不得超过15日
（4）小额诉讼案件的举证期限一般不得超过7日。
32、先予执行
（1）概念：先予执行，是指法院对某些民事案件作出判决前，为解决当事人一方生活生产的紧迫需要、根据其申请，裁定另一方当事人给付申请人一定的钱物或者停止实施某种行为、并立即执行的一项制度
（2）条件：
① 当事人之间权利义务关系明确
② 具有先予执行的迫切需要
③ 当事人提出申请。
④ 被申请人有履行能力
（3）申请范围
（1）追索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费用的案件，(2) 追索劳动报酬的案件3)因情况紧急需要先于执行的案件
（4）程序
当事人提出申请、审查与责令担保、裁定
33、起诉条件
（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（2）有明确的被告；
（3）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
34、诉讼时效
诉讼时效，是能够引起民事法律关系发生变化的法律事实，又称消灭时效，是指权利人在一定期间内不行使权利，即在某种程度上丧失请求利益的时效制度。
35、什么情况下按撤诉处理
民事诉讼146，原告经传票传唤、无正当理由拒不到庭，或者未经法庭允许中途退庭的，可以按照撤诉处理；被告反诉的，原告可以缺席。
36、什么叫缺席判决
缺席判决是指开庭审理案件时，只有一方当事人到庭，人民法院依法对案件进行审理之后所作出的判决。
37、什么样的裁定可以上诉
（1）不予受理。
（2）对管辖权有异议的。
（3）驳回起诉。
38、简易程序的适用
(1)适用案件
《民诉讼法》第160条第1款规定，简易程序适用的案件限于事实清楚种类的民事案件。权利又务关系明确、争议不大的简单民事案件。
《民诉法解释》第 257 条规定，下列案件不能适用简易程序:(1) 起诉时被告下落不明的:(2) 发回重审的;(3) 当事人一方人数众多的;(4) 适用审判监督程序的;(S) 涉及国家利益、社会公共利益的;(6) 第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的;(7) 其他不宜适用简易序的案件。同时，已经按照普通程序审理的案件，在开庭后不得转为简易程序审理。
（2）适用法院
适用简易程序的法院仅限于基层法院和它的派出法庭。基层法院的派出法庭包括两种类型，一是基层法院在其辖区内乡、镇所在地设立的固定的人民法庭，二是华层法院巡回审判就地办案的审判组织。
39、简易送达限制
（1）简易程序可以采用简便方式送达传票、举证通知书及其他裁判文书以外的诉讼文书。
（2）简便方式包括捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等。
（3）简易程序不能适用公告送达
40、简易程序时限
《民事诉讼法》第一百六十一条;人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。
第二百二十条;适用简易程序审理案件，人民法院应当在受理后二十日以内审结;对可能判处的有期徒刑超过三年的，可以延长至一个半月。
41、二审中如何确认上诉人和被上诉人身份
（1）普通案件
提起上诉的人是上诉人，没有提起上诉是被上诉人。双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。(《民事诉讼法司法解释》第315条)
（2）必要共同诉讼
《民事诉讼法司法解释》第317条:必要共同诉讼人的一人或者部分人提起上诉的，按下列情形分别处理:
(一)该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同方当事人依原审诉讼地位列明。 (二)该上诉仅对共同诉讼人之间的权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明。(三)该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。
42、必要共同诉讼上诉人身份确认
(一)该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同方当事人依原审诉讼地位列明。 (二)该上诉仅对共同诉讼人之间的权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明。(三)该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。
43、二审中漏事处理
调解不成的发回重审-一审漏项
（1）漏事一《民事诉讼法司法解释》第324条:对当事人在审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。
（2）漏人一《民事诉讼法司法解释》第325条:必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审
44、二审和解的三种选择
·二审中当事人可以和解，达成和解协议的，有三种选择
·(1)请求法院对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书
·(2)申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，法院应予准许，应当一并裁定撤销一审裁判
·( 3)撤回上诉，一审判决生效
45、二审中新事处理
二审法院可以就新增的诉讼请求或者反诉组织调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。
46、二审裁判中二审法院对上诉案件处理方式
（1）应当组成由审判员组成的合议庭
（2）经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理论，合议庭认为不需要开庭审理的、可以不开庭。《民事诉讼法司法解释》第331条:第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第176条规定可以不开庭审理:
·(一)不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的
·(二)当事人提出的上诉请求明显不能成立的
·(三)原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的·(四)原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。
47、抗诉的效果
检察院抗诉，是指检察院对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现却有错误的，依法提前法院再次审理的诉讼行为。
抗诉的效力
·(1)检察院应当制作抗诉书(《民事诉讼法》第219条 )
·( 2)引起再审(《民事诉讼法》第218条 )
·检察院提出抗诉的案件，或者经人民检察院检察委员会讨论决定提出再审检察建议的，法院应当受理，应当自收到抗诉书之日起30日内作出提起再审的裁定。
48、再审的申请法院
根据不同情况，当事人可以向上一级人民法院，或原审人民法院申请再审（一方人数众多或双方为公民）。、
49、再审程序是否中止原判裁执行
(1)当事人申请再审，不停止原判决、裁定的执行(《民事诉讼法》第206条)
(2)法院决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行。但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行(《民事诉讼法》第213条)
50、不符合起诉条件的案件处理
对经审查不符合法定受理条件，原告坚持起诉的，应当裁定不予受理；自诉人坚持起诉的，应当裁定驳回。
51、选民资格
（1）年龄：要求年满18周岁。
（2）国籍：必须具有中国国籍。
（3）政治权利：没有被剥夺政治权利。
52、特别程序
特别程序是指法院审理特殊类型案件适用特殊审判程序
特点：1.实行一审终审。即判决、裁定一经作出，自送达之日起，发生法律效力，不可以上诉。
2.独任审判。即由一名审判员审理案件，但选民资格案件、重大疑难案件除外。
3.管辖的法院是基层法院。
4.不用交诉讼费用。
5.如果特别程序的处理有问题，不能再审，但可以提异议。
6.没有利害关系相对方的双方当事人
7、审判组织简单
8、审期较短，30天内
适用特别程序审理的案件
适用特别程序审理的案件有：
1.选民资格案件;
2.宣告失踪或者宣告死亡案件;
3.认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件;
4.认定财产无主案件;
5.确认调解协议案件;
6.实现担保物权案件。
53、公示催告
公示催告程序，是指人民法院根据申请人的申请，以公示的方法，告知并催促不明确的利害关系人在一定期限内申报权利，到期无人申报权利的，则根据申请人的申请依法作出除权判决的程序。
特点：
1.申请人的限定性。公示催告程序的申请人只能是丧失票据的最后持有人
2.适用范围的有限性。公示催告程序仅适用于可以背书转让的票在充
向法院申请公示催告的案件以及其他法定事项。
3、案件的非讼性。适用公示催告程序审理的案件，只有申请人也不存在民事权益争议。
4.审理方式的特殊性。公示催告案件审理方式的特殊性表现为两个方面一是以公示催告的方式确定利害关系人是否存在，只进行书面审查，二是公告届满无人申报权利的，法院不直接作出判决，而必须由申请人向法院提出申请后，才可以作出除权判决。
5.审理组织的特殊性。公示催告案件分为两个阶段进行审理: 第-段，在法院对申请人的公示催告申请进行审查并发布公告期间，由一名审员独任审理。第二阶段，法院根据当事人的申请作出除权判决时，由合议审理。
56、非讼程序特征
（1）审判组织的特别性。除了选民资格案件、重大、疑难的非讼案件，由审判员组成合议庭审理之外，其他案件由审判员一人独任审理。
（2）非讼程序中若存在民事权益争议的则应终结非讼程序。
（3）审限较短。适用非讼程序审理案件的期限一般较短，应在立案之日起30日内或者公告期满后30日内审结。(若有特殊情况需要延长的，则由本院院长批准。)
（4）实行一审终审。
（5）非讼判决不具有既判力（实质确定力）。
