【德国慕尼黑大学法学博士】【华政法学教授】违约责任、解除五个教学案例，备战考研
趁着考研间隙听到这节课，老师讲得真好，非常感谢老师，把听课所得记录下来，也与大家分享。都是手敲的，有错别字还请见谅。 大概是从1分30多秒开始的。
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整个违约责任法，要解决什么要件满足，未违约方可以请求损害赔偿的问题。什么情况下，什么要件满足之时，未违约方可以请求损害赔偿。按照合同法107的构成要件，不履行或者履行合同义务不符合约定。
有两个方案。一个方案就是，大陆法系，德国法，进行的给付障碍的分类，就是不能、迟延放在不履行合同义务里面；不符合约定，是指瑕疵履行和加害履行。另一种就是关注合同义务，界定当事人当下有不履行义务的行为或者履行了不是那么适约，也可以请求损害赔偿。
概括起来就是，
577：什么要件满足之时，可以请求损害赔偿。
563：在什么要件满足之时，当事人可以行使解除权？
比照民总，核心的，就是缔约过失时候的损害赔偿请求权，民总157条，合同无效、被撤销或者待定被拒绝，或者不成立，的，有过错的损害赔偿责任，也是另一个形成权：撤销权，的问题。
债总也解决一个损害赔偿请求权和形成权的问题。这里的损害赔偿，是履行利益的损害赔偿，就是这个违约损害赔偿责任。
接下去，我们可能要具体化前面的要件，在此之前，在法效的部分，就是赔偿损失，损害赔偿，进行类型化，因为不同的损害，构成要件会不一样，总的说有两大类型， 一类是替代给付的损害赔偿，另一种是，与给付并存的损害赔偿。
按照教学经验，替代给付的损害赔偿是难点。主要是针对和原给付的关系定义，一个是替代给付，一个是与给付并存的损害赔偿。简单地说，替代，有你没我，并存，有你有我。如果请求的是替代给付赔偿，就不能要求实际履行了。而与给付并存的，就规定在583条，即原合同法112条。履行义务的情况下，对方还是有损失，应当赔偿。会有两个分项：一个是迟延损害，这段时间里可能会租车租房，这段时间的损害，可以由违约方承担。这就是迟延损害。更典型的是利息的损害。本来可以收利息，另外，就是固有利益的损害赔偿。债务人违反保护义务，造成固有利益的损害，也是给付利益的损害赔偿。
固有利益是什么呢？也不难，主要是指，不缔结合同，不进行法律行为，当事人本身有的人身、财产利益。固有利益，是侵权法保护的主要范围。但是因为现在的合同法，义务在不断扩张，于是也有一个除了给付义务，还有保护义务。那么如果履行合同的过程中，虽然，给付义务完成的非常好的，但是不断打伤家人杂碎东西，也要损害赔偿。是合同责任。当然，可以想见，是否可以请求侵权责任？违约责任，122条，可以选择两项责任，是竞合的。
刚才已经对民总和违约责任法进行了比较， 在两个部分中，都有一个比较麻烦的形成权和一个损害赔偿请求权。再细心一些，又会发现，民总法律行为章，157条，规定缔约过失的损害赔偿请求权，同时，也规定了无效、撤销、效力待定未被追认或拒绝，这样的情形，但是，在157条，所有条文中，已经具体地规定了例如错误欺诈显失公平可撤销、限制行为能力人未经同意的法律行为无效、无权代理无权处分效力待定等。类型化非常成熟，但是合同法违约责任章，没有这样的类型化，这也是最大的任务，通过有限的时间一起学习，建立起体系，是系列二小视频已经完成任务了。接下来五个小案例，迟延、部分迟延、数量不足、质量不佳、加害给付等等给付障碍的类型和法律效果，也就是对买受人的救济。
可以看到片子上的原型。
问华政有什么救济的方式。
合同约定的乙，应当于5月1日送到华政，是一个定期行为，只是迟延的损害赔偿计算要第二天计算，如果约定到日，如果甲主张更早的点，作为迟延损害赔偿的起算点，就要重新定期。本案中比较特殊的是债务人自己为自己规定了一个履行时间，12点。这当然是允许的。合同的履行时间变成了5月1号12点。时间过了，甲损失，比如让工人空等的时间里面的承揽合同的报酬，就可以向乙来主张。非定期行为，和定期行为，之间的转化，法条依据，是合同法62条第4项。可以随时要求履行，但是应给予对方足够的准备时间。
如果再往后续发展，乙还没有送瓷砖过来，甲在催告乙后，可以根据94条第三项，当事人迟延履行主要债务催告后，在合理期限内仍未履行的，可以解除合同。之前的设定期限是让不定期变成定期，从而时间点后的损害可以计算。第二个是行使解除权的前提，94条第三项，所谓的对方迟延履行主要债务，定期行为的时间肯定要确定，才有陷入迟延的可能性。这个过程当中，只要履行还处在迟延当中，那么12点之后的所有迟延损害就可以主张， 反过来，另一种类型，替代给付的损害赔偿就不一样，构成要件是，有你没我。也就是说，你不能再主张实际履行了，要求损害赔偿，通常情况是华政不再愿意等了，然后去其他的厂家买，因为当时的合同比较早，比较便宜，现在临时买比较贵，差价想由乙承担。这就是典型的替代给付的损害赔偿。任何理性的守约方，都会做一个动作，就是解除合同，然后再替代交易或者请求替代给付的损害赔偿。否则原合同人就存续，守约方华政要承受两次给付，支付两次价款。告诉我们一个道理，107条，虽然对于原给付，实际履行和损害赔偿没有规定顺序，看上去是可以随意主张，但是实际上，刚才的分类是非常有益的，迟延损害赔偿随时可以主张，但是替代给付是要后位于实际履行的。【否则自己多一个债务】
下面分析四个变形案例。第一个是，在刚才的基础上继续发展。
另一半等着乙交付。那么，这个情况是这样的，部分履行的障碍，原则上仅能解除部分，除非已经履行的内容，因为部分不履行而没有利益。规范化的落实，在合同法166条，分批交货，就有体现。如果稍微改一下，乙是能生产特殊工艺的做旧瓷砖，然后不能履行，华政只能把贴上的瓷砖拆除，再整一个新的。为了保证格致楼的风格一致性。除了部分不履行导致整体解除，还有一个知识点，是拆装的过程中，拆卸费用和第二次安装，费用谁来承担？是基于什么定性让乙承担？都是损害赔偿吗？还是补正履行。现在就先讲完四个变形案例，等到讲法律效果，重新完整分析这个问题。
下面，第二个和第三个，是作为对比进行比较和思考的。
数量不足，一个一半（非常少的）数量，会不会有差别。
第二个是10天后发现。第二行是发现10篇是次品，以及10天后发现是次品，还有贴上以后，十天，瓷砖开始脱落（瑕疵）。这个变形案例2，前面数量，后面质量。
第一行，案件应怎样处理。和同学们说明一下，因为是视频，同学们可能无法等下来思考，可以先暂停。
好，我们第一行的数量不足的问题，发现少百分之五十，是可以拒绝受领的。72条，
也就是说，不损害利益，应先收下来，然后债务人补交百分之五十。十片的情况也是同样处理，再有在收下来才发现的，也是适用72条。数量不足的情况下，三个变形，其实是处理一致的。
第二行是质量不佳，也就是有瑕疵。如果发现十片是次品，可以当下立即拒绝受领，依据也是72条。十天之后发现是次品，就要看是否有约定检验期间。没有就要看合理期间。158条是这样规定的。所以要看检验期间才能决定买受人是否还能在十天后保有违约救济。贴上十天后脱落，也是一样的。 延期，如果约定了7天，对买受人非常不利，违约救济就不能主张了。可以稍微考虑一下，有没有质保的约定，有的话，就转而寻求质保方面的救济。
关于瑕疵，和质保的区别和联系，也是瑕疵履行课程当中要解决的重要的问题。也是放在后面法律行为效果的部分。最后，如果十天之后，瓷砖脱落，还砸到了人，就是加害履行，对瑕疵结果责任，是否可以主张。按照现行法是可以主张的，但是通过侵权法主张。瑕疵，因为检验期间经过，已经被关上了。意识到，做法，会非常不合理。本身，后续是瑕疵结果的损害，对瓷砖本身的瑕疵没法救济，但是按照现行法的规定，就是这个结果，一方面诉讼时效除斥期间都是法定期间，不能约定，而158可以约定期间，如刚才的7天，或者没有检验期间，由法官来判断合理期间。所以这恐怕是法解释或者解释论无法承受之中，只能通过立法解决。第三个就是↓
砸到校长是否可以主张加害履行？还有学生？校长和学生不是当事人，买受人是华政，如果不进行救济，好像不合理。比较法有一个「辅第三人保护效力的合同」应运而生，就是专门针对这样情况的。我们国家不接见这个制度，主张侵权责任，也可以解决问题。所以说到这里，也是自己的小心得，比较法的借鉴，要观察其他制度的配置。我国侵权责任法没有德民固有的限制，比如德国侵权法的固有限制，主张起来没有障碍，继受我认为是没有必要的。
这个主要是给开题季答辩季的同学来讲的。可能有的同学全文都是外国法的制度，忽视了我国法继受的必要性的有无。这是一个心得总结，供同学们参考。
最后就是居家装修的。因为合同当事人固有利益受到侵害的人是同一个人，也就是加害履行和侵权责任都可以构成。
第四个就和之前的有比较大的差别了。因为前面是给付义务，瓷砖本身要么不交要么交了有问题。第四个转移到丙，也就是承揽合同当中。履行承揽合同过程中出现的问题。
第一天砸到了，承揽合同出色，贴瓷砖主给付义务没问题，只能让其继续贴瓷砖，然后赔偿医药费误工费。第二天校长来上班，同学们可以猜到，发生了同样的事情。因为瓷砖贴的好，只能继续赔偿。（第二天又来了，第一天不需要误工费）换一个人吧，第三天砸到学生。仍然如此。第四天华政很想解除合同。563条，增加了第二款，针对持续性债务关系的。经过非常大的争议才定下来，差点走向了违约方也有解除权的路。
主要还是关注1234项。会发现，解除合同，主要的原则是合同目的不达或者根本违约。这里的合同目的不达，主要相当于履行利益无法实现。但是，保护义务，就是这个丙，在完成承揽工作的时候，要对其他人的人身，进行保护的义务，不是保护义务，而是附随义务。定义上自始就是和履行利益的达成没有关系。主债务是贴瓷砖的完美完成。保护义务无论再违反，也无法满足563第一项到第四项。刚才故意说的很仔细，就是让感受第一天第二天还能忍，第三第四天还发生，立法是否还要让守约方继续承受合同关系，没有办法解脱。再往下看，第五天的时候，校长和工人都知道了，就躲起来。但是华政还有猫猫。结果被砸到了，猫猫记性不好，第二天又被砸到了。第三天又被砸到，需要送宠物医院心理干预了。猫猫在华政的地位很高，校长可以砸，学生可以砸，猫猫是不能砸的（大误，都不能砸）。现在七八天了，保护义务的违反，也要有标准，可以解脱出来，如果达到了无法承受，也可以解除合同。比较法是不可期待，unzumutbar。这个词比较难解释。就是对合同当事人造成怎样负担的时候，可以主张。
还有一个unverhaeltnismaessig，这两个词中文会混用，不可期待、不合理、过于高过于低，或者不成比例，经常可以听到，更难要件化。不可期待，主要是刚刚的案情，个案事实，当事人的状态，是否不可期待。不成比例，相对比较多，但是还有两项可以比较，例如合同法110条第二项经济不能，债务人履行费用和债权人履行利益的比较费用过高，就发生了经济不能，又如在瑕疵履行，债权人选择修理或更换，但是如果一项相当于另一项费用过高，这个unverhaeltnismaessighoch【德语渣，大概是这个拼写】费用过高的时候，就只能主张费用比较低的一项。如果两项补正履行，都费用过高，整一项补正履行就基于110条第二项发生经济不能，债权人只能请求损害赔偿，不能要求实际履行了。
感谢同学们收看，第一讲评论区有同学提问瑕疵和质量不符合约定有什么区别。预告。下一次课瑕疵的构成要件，也就是瑕疵的确定。这两篇是我自己盲写的，可能瑕疵的可能混淆的各组概念，这些如果对哪组特别有问题，可以重点听一下。第二章是关于瑕疵履行的法律效果也是一样的。最后是最难的几个问题。下次课，第二部分重点是物的瑕疵和权利的瑕疵。物的瑕疵，是买卖合同的重要标准。主要有主观标准和客观标准。再次感谢同学们，我们下一期再见。
