生父“生而不养”，舅舅能取得外甥的抚养权吗？

案情简介

2011年，张先生与李女士离婚，二人的孩子小张由母亲李女士直接抚养，而后张先生与李女士分别再婚。

2023年1月，小张的母亲因故去世，继父也丧失民事行为能力，无力抚养小张。这时候，小张的舅舅李先生找到我们，由于小张的生父自离婚后一直未支付过抚养费，未能尽到抚养义务，李先生希望我们能帮助他，取得小张的抚养权。

律师分析

事实上，《民法典》全篇并没有“抚养权”的概念，抚养权是由传统民间的一种说法引申而来，包含了父母对子女生活的照顾、教育的督促和管理等等。

父母双方离婚后仍然有对子女的抚养义务，只不过子女可能跟父母其中一方生活，在《民法典》中称为“直接抚养”，而另一方则需要以给付抚养费等方式完成其抚养义务。综上，一般大家所说的“抚养权”其实是民法上的直接抚养。

在《民法典》中，抚养与监护是有共通之处的，有抚养义务的人必然是监护人。所以，只有小张的监护人才可能获得小张的抚养权，舅舅李先生想直接抚养孩子的前提是成为孩子的监护人。

我国《民法典》对未成年人的监护人设定了四种情况，即法定监护人、意定监护人、指定监护人和组织担任监护人。在上述案例中，小张生父尚在，且李女士去世前没有留下遗嘱指定舅舅作为小张的监护人，在这种情况下，舅舅是无法成为法定监护人和意定监护人的。但是舅舅可以根据小张生父在离婚后就对孩子明显没有尽到抚养义务为由，向村委会、居委会或民政部门申请指定其成为小张的监护人。需要注意的是，村委会、居委会或民政部门指定监护人会出于对未成年人身心健康的考虑，尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则指定。如果不服相关的指定或者出现纠纷，有关当事人也可以诉至法院来解决。

综上所述，我们建议小张的舅舅李先生先通过向村委会、居委会或者民政部门提出申请的方式，成为孩子的监护人，从而取得抚养权。若因此与小张的生父产生纠纷，则需要通过向法院起诉的方式来解决。

律师提醒

孩子的母亲去世往往会涉及遗产继承问题。正常情况下，孩子作为继承人会获得一定的遗产份额，那么孩子的监护人就有遗产代管权，因此确定未成年人的监护人是一个非常值得关注的问题，需要予以重视。

法条索引

我国《民法典》对于未成年人的监护人做了如下规定：

第二十七条【法定监护】父母是未成年子女的监护人。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：

（一）祖父母、外祖父母；

（二）兄、姐；

（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

第二十九条【遗嘱意定监护】被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。

第三十条【协议意定监护】依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。

第三十一条【指定监护】对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。

居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。