刑天知识产权律师：商标侵权纠纷被告侵权获利或原告所受损失适用
随着企业品牌意识的增强，越来越多的企业开始重视商标的注册和使用。与此同时，商标侵权案件也呈逐年上升的趋势。商标合法权益受到侵害就会涉及到赔偿，那么商标侵权赔偿金额如何计算呢？
新《商标法》对商标侵权行为及商标违法使用行为设定行政处罚时，都是以违法经营额为基数设定罚款幅度的。新《商标法》及尚未修改的《商标法实施条例》，均未对如何计算违法经营额作出规定。在侵犯商标案件中，针对不同的客体，对侵权责任的认定有不同的表述。
商标侵权参考标准
《商标法实施条例》第七十八条规定了计算商标侵权违法经营额时可以考虑的六种因素：侵权商品的销售价格，未销售侵权商品的标价，已查清侵权商品实际销售的平均价格，被侵权商品的市场中间价格，侵权人因侵权所产生的营业收入，其他能够合理计算侵权商品价值的因素。
商标侵权违法经营额计算的具体情况分析
一.商品商标侵权违法经营额的计算
《解释》第十二条规定：“已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”
通常情况下，商品商标侵权的违法经营额以能够查清的侵权商品的销售价格和数量为准，具体计算公式为：违法经营额=已售侵权商品的实际销售价格×已售出侵权商品数量+未售出侵权商品的标价（或已查清侵权商品的实际销售平均价格）×未售出侵权商品数量。
在执法实践中，由于个案情况不同，处理方式也不同。常见的有争议的问题主要有以下几个：
1.已售出商品价值是否计入违法经营额的问题。
实践中，对于已售出商品，主要依据行为人陈述、进货票据、销售单据、发票等来查证其数量和价值。由于行政执法需要依据商标权利人出具的鉴别意见认定侵权商品，而已售出商品实物难以取回，权利人无法鉴别，有一种意见认为不应认定已售出商品为侵权商品。笔者认为，商标权利人的鉴别意见并非认定侵权商品的必要条件，执法人员完全可以依据已查清商品的进价、售价与正品存在较大差距等事实来判定商品真假。因此，只要能查明并证实为侵权商品的已售出商品的价值，都应计入全案的违法经营额。
2.侵权赠品的违法经营额的计算问题。
赠品没有具体价值，实践中有一种观点倾向于按照“没有违法经营额”处理，另一种观点倾向于按照与赠品相同的正品价值计算。笔者认为，侵权赠品应按同一种被侵权商品的市场中间价格计算其违法经营额。
3.未附包装的侵权食品的违法经营额计算问题。
在查处鲍师傅商标侵权案时，有执法人员认为，行为人现场制售的糕点并没有附着鲍师傅商标，因此不能以侵权商品处理，应仅将现场带有鲍师傅商标的包装物按照侵权商品计入违法经营额。实际上，将带有鲍师傅商标的包装计入侵权商品并无不妥，但忽略现场制售食品与包装相分离的特性，机械地认为糕点本身没有贴附鲍师傅商标就不是侵权商品，将其排除在违法经营额计算之外，显然违背商标使用原则。
4.变相销售侵权商品的违法经营额计算问题。
实践中有很多变相销售侵权商品行为。例如在一起通过抓娃娃销售侵权商品案件中，当事人为一抓娃娃机商户，消费者花费25元可获得游戏币一枚，抓取娃娃一次。每抓到一个娃娃，可到服务台换取一支假冒Chanel口红。在该案中，侵权商品的价值取决于消费者抓娃娃的水平，可能是25元，也可能是2500元……侵权商品的价值是不确定的，应按照已查清的行为人的经营收入及侵权商品数量计算，即违法经营额=已查清的经营收入÷已售出侵权商品数×全部侵权商品数量。
.特殊情况下违法经营额的计算
1.故意为商标侵权提供便利条件行为的违法经营额。
该行为是一种间接的侵权行为，行为人本质上应承担的是一种连带责任。行为人的违法所得，取决于直接侵权人利用便利条件所产生的收入，通常情况下即为行为人与直接侵权人之间的合同约定的收入。执法实践中，实际收入与合同预定收入不一致时，应按照实际收入计算。涉及市场经营单位与商户之间租金的，还应按照直接侵权人（商户）的侵权行为持续时间长短具体计算。市场经营单位的违法经营额=租金÷租期×侵权时间（时间单位要统一）。
2.“没有违法经营额”的认定。
第一，没有违法经营额不等于没有销售额，尤其在服务商标侵权中，不能因为行为人提供的服务没有人购买而认定没有违法经营额。
第二，没有违法经营额适用于行为人不提供或未如实、有效提供可据以查证其违法经营额的信息，包括单据、记录、供货人等，而行政执法机关又无法查明其违法经营额的情况。没有违法经营额在执法实践中较难把握，应结合其他情况综合考虑，谨慎适用。
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一审法院在确定侵权责任承担时，同时适用了《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条规定的“人民法院依据商标法第五十六条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额”。以及《商标法》第63条规定的“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。”最终按照侵权获利的计算标准，判决赔偿经济损失及合理开支合计1000万元。
律师点评
本案涉及新商标法修订后，“被告侵权获利或原告所受损失”是否能随意选择关系。
1.现行商标法将原商标法“被告侵权获利或原告所受损失”的选择关系调整为顺位关系
修改前的商标法就赔偿设置的“被告侵权获利或原告所受损失”是选择关系而非顺序关系。原《商标法》第56条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。而新《商标法》第63条对赔偿设置与版权、专利一样，是有顺序关系的，且将“原告所受损失”提到首位，颠倒了原商标法“侵权获利”与“经济损失”的顺序，还删除了“或者”二字，立法者这种借鉴版权和专利的修改及顺序排列并非随意设置，而是对原告“尽力举证”提供了要求：只有在原告“尽力举证”仍不能查明原告损失前提下，才可能适用被告获利的赔偿模式；只有在原告“尽力举证”仍不能查明被告获利且与侵权行为相关的资料主要由侵权人掌握的情况下，才可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料。因为在原告未“尽力举证”证明其经济损失和被告获益的前提下，一味要求被告就全部的销售数据及财务数据进行“证据开示”，是变相的举证责任倒置。如此一来，原告凭借“有利于原告维权”的借口便不再积极举证，而是借助法院进行举证责任倒置。不仅可能侵犯被告商业秘密，还会引领知识产权损害赔偿偏离正确方向。
2.商标法呼应了侵权责任法的顺位关系设置
商标法将“原告损失”和“被告获利”的选择关系调整为顺序关系，与原《侵权责任法》是相呼应的。王利明教授在《关于侵权责任编的修改意见》中认为，原《侵权责任法》第20条在表述损害赔偿时，首先要求按照实际损失赔偿，例外情形下才能按照行为人获利等赔偿，而不能由受害人选择按照行为人的获利赔偿，“‘原告损失或被告获利’的表述将会改变损害赔偿的一般规则，在相当程度上混淆了侵权损害赔偿与不当得利、无因管理的关系”。史尚宽先生在《债法总论》中认为，不当得利请求权是辅助性请求权，只能在通过其他请求权不能满足时才能行使。原告损失恰恰基于损害赔偿而被告获利恰恰基于不当得利，优先原告损失也是具有相应的法理基础的。
3.商标法的顺位关系设置与民事诉讼法的举证责任缓和
举证责任不同于证明责任，完成举证责任不代表完成证明责任。证明责任可以减轻不能倒置，举证责任可以倒置不能免除。举证责任倒置是“谁主张，谁举证”的一般举证责任分配的例外情形。举证责任的倒置情形，民事诉讼法具有明确规定，涉及公司法、消费者权益保护法、劳动法、侵权法、专利法等。其中针对侵权行为规定的举证责任倒置为：高度危险作业、环境污染、高空坠物、饲养动物致损、缺陷产品、共同危险，涉及新产品制造方法的发明专利侵权。商标法不在其内。
证明责任减轻即举证责任缓和。所谓的举证责任缓和，就是在法律明确规定的情况下，因为原告某方面的障碍无法达到法律要求的证明标准时，适当降低其证明标准。当原告证明达到降低的证明标准时，就视为已经完成举证责任，之后交由被告承担举证责任。举证责任缓和不等于举证责任倒置。就商标损害赔偿而言，即先由原告一方尽力举证证明其具有损失的盖然性及因果关系，再交给被告证明原告没有损失或没有因果关系，被告不能证明的，顺位被告获利的模式后再由原告证明被告获利的盖然性及因果关系。可见，举证缓和要求双方都负担举证责任。而举证责任倒置是无条件的，符合法律要件就由被告负担，最终只有一方当事人负担举证责任。
4.商标法的顺位关系以证明难易程度确定
据上分析，商标法规定的顺位关系，不涉及举证责任倒置而是举证责任缓和。当原告对自身损失的证明责任难度系数小于等于被告对自己获益证明责任系数时，不能适用被告获利模式。谨慎适用原告损失无法获得的推定、损失或获利与侵权行为因果关系的推定，原告直接选择被告获利就推定原告损失无法获得的实质就是举证责任倒置而非举证责任缓和。将损害赔偿与证明的难易程度关联，以权利人的损失为基础，其他诸如被告获利、合理许可费倍数依据证明难易程度不同顺位适用，不能明显高于原告损失。比如原告主张被告获利模式的，就不能免除原告就生产规模、市场供应能力的举证责任，直接将被告全部获利推定为原告损失。
文章来源《中国知识产权律师年度报告》
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